De la consulta previa al consentimiento libre, previo e informado a pueblos indígenas en Colombia. (Segunda edición)

Resumen

De la consulta previa al consentimiento libre, previo e informado a pueblos indígenas de Colombia, profundiza en los ejes centrales de este derecho fundamental que tienen los pueblos indígenas y demás grupos étnicos cada vez que se prevea tomar una decisión administrativa o legislativa que los afecten directamente. Esta publicación pretende conceptualizar y presentar los casos más relevantes de los conflictos ambientales relacionados con los derechos y el ejercicio de la consulta previa, vistos desde una óptica integral. De ahí que se mira cómo ha sido el ejercicio de los procesos consultivos, los problemas que se han identificado y se establecen propuestas de mejoramiento que permitan superar dichas problemáticas.

De esta forma, la consulta previa se evalúa como una oportunidad dado que posibilita la progresividad de los derechos, la discusión y concertación previa a la toma de decisiones, tres elementos fundamentales para un país que busca el crecimiento de la economía, el bienestar social y la elevación de la calidad de vida de todos los colombianos. La consulta se instaura como un escenario para el diálogo e intercambio de saberes, la identificación estrategias de manera conjunta y un mecanismo para minimizar los impactos que puedan ocasionarse con una decisión o un proyecto, presupuestos fundamentales para el logro de la paz en Colombia.

Palabras clave: Indígenas de Colombia, condiciones sociales, actividad política, política y gobierno, derechos humanos.

From Prior Consultation to Free, Previous, and Informed Consent by Indigenous Peoples in Colombia (Second Edition)

Abstract

From Prior Consultation to Free, Previous, and Informed Consent by Indigenous Peoples in Colombia looks closely at the central aspects of this fundamental right held by indigenous peoples and other ethnic groups, to be employed whenever a contemplated administrative or legislative decision will affect them directly. The work provides a comprehensive overview of the conceptual bases and the most representative cases of environmental conflicts that affect the right to previous consultation and its exercise. It examines the history of consultative processes and the problems that have arisen in this context, and presents proposals for improvement to overcome these problems.

Prior consultation is evaluated from the constitutional perspective of the progressive implementation of rights and of the right to discussion and collaboration prior to making decisions, which are three fundamental elements in a country seeking economic growth, improved social well-being, and an enhanced quality of life for all its people. Prior consultation is a scenario for dialogue and the exchange of knowledge, for identifying joint strategies, and as a mechanism to minimize the potentially negative impacts of a decision or a project, fundamental preconditions for reaching peace in Colombia.

Keywords: Indigenous peoples of Colombia, social conditions, political activity, policy and government, human rights.

Citación sugerida Rodríguez, Gloria Amparo. (2017). De la consulta previa al consentimiento libre, previo e informado a pueblos indígenas en Colombia. Segunda edición. Bogotá: Editorial Universidad del Rosario - Grupo Editorial Ibáñez. DOI: doi.org/10.12804/tj9789587389081

 

De la consulta previa al consentimiento libre, previo e informado a pueblos indígenas en Colombia

Segunda edición

Gloria Amparo Rodríguez

Rodríguez, Gloria Amparo   De la consulta previa al consentimiento libre, previo e informado a pueblos indígenas en Colombia / Gloria Amparo Rodríguez. – Segunda edición. -- Bogotá: Editorial Universidad del Rosario - Grupo Editorial Ibañez, 2017. xviii, 349 páginas. -- (Colección Textos de Jurisprudencia) Incluye referencias bibliográficas. Indígenas de Colombia -- Condiciones sociales / Indígenas de Colombia -- Actividad política / Colombia – Política y gobierno/ I. Universidad del Rosario. Facultad de Jurisprudencia / II. Título / III. Serie. 323.4  SCDD 20 Catalogación en la fuente — Universidad del Rosario. CRAI JDA mayo 17 de 2017

 

Hecho el depósito legal que marca el Decreto 460 de 1995

 

 

Colección Textos de Jurisprudencia

 

 

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Primera edición: Bogotá D.C., julio de 2017

 

 

ISBN: 978-958-738-907-4 (impreso)

ISBN: 978-958-738-908-1 (epub)

ISBN: 978-958-738-909-8 (pdf)

DOI: doi.org/10.12804/tj9789587389081

 

 

Coordinación editorial: Editorial Universidad del Rosario

Corrección de estilo: María Mercedes Villamizar C.

Diseño de cubierta: Miguel Ramírez, Kilka DG.

Fotografía carátula: Gloria Amparo Rodríguez

Diagramación: Martha Echeverry

Desarrollo ePub: Lápiz Blanco S.A.S.

 

 

Hecho en Colombia
Made in Colombia

 

Los conceptos y opiniones de esta obra son de exclusiva responsabilidad de sus autores y no comprometen a la Universidad ni sus políticas institucionales.

El contenido de este libro fue sometido al proceso de evaluación de pares, para garantizar los altos estándares académicos. Para conocer las políticas completas visitar: editorial.urosario.edu.co

Todos los derechos reservados. Esta obra no puede ser reproducida sin el permiso previo por escrito de la Editorial Universidad del Rosario.

Autora

Gloria Amparo Rodríguez

Abogada, doctora en Sociología Jurídica e Instituciones Políticas. Profesora titular de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, donde también se desempeña como directora del Grupo de Investigación en Derecho Público, la Especialización y la Línea de Investigación en Derecho Ambiental. Contacto gloria.rodriguez@urosario.edu.co

 

 

 

 

A los pueblos indígenas de Colombia
y a mis estudiantes, que son mi inspiración.

Agradecimientos

Recuerdo que conocí a Gregorio Mesa Cuadros hace muchos años, precisamente en un evento, cuando él dialogaba con Mariana Puerto sobre los indígenas U’wa. Al acercarme no fue muy amable, lo cual por supuesto, me inquietó un poco. Sin embargo, no habría podido imaginar en ese momento lo importantes que serían en mi vida su amistad y sus enseñanzas. A Gregorio, quien ha sido mi maestro y mi amigo, agradezco por sus luces y palabras de ánimo cuando quería desfallecer o abandonar este trabajo. Hoy creo que sin sus aportes y sabiduría no hubiese podido culminar esta labor. También le agradezco por las palabras que dirige a mis estudiantes, antes de iniciar sus clases en la Especialización en Derecho Ambiental en la Universidad del Rosario. Espero responder con dignidad a su amistad y a los conocimientos que aporta constantemente a mi vida.

Diversos pueblos indígenas posibilitaron esta investigación. Agradezco a todos ellos el permitirme entrar a sus territorios y compartir largas jornadas de diálogo de saberes, diálogo que siempre fluyó y fue transparente, tranquilo y profundo. Deseo, con el resultado de este trabajo, responder a la confianza y al afecto manifestados en los encuentros.

De igual manera, quiero hacer un reconocimiento especial a Lina María Zuluaga, Alejandra Sáenz, Jafeth Paz, Juan Pablo Muñoz, Luz Ángela Patiño, Juan Pablo González, Albert Freyle y Santiago Martínez, por su incondicional apoyo. Agradezco los aportes y comentarios de los profesores Gloria Patricia Lopera, Esther Sánchez Botero, Érika Castro, Andrés Gómez Rey, Ángela Santamaría, Johanna Cortés, Juan Claudio Arenas y Jimena Sierra. Igualmente, a todas las personas expertas a los que entrevisté y que dieron sus apreciaciones en el curso de esta investigación.

De manera muy significativa debo hacer un reconocimiento a los pueblos indígenas y sus organizaciones por su apoyo a esta investigación. Los miembros de la ONIC, la , el CIT, la OIK, Camawa, entre otros, aportaron elementos y saberes fundamentales para este trabajo. Muchas gracias.

Debo agradecer a las directivas de la Universidad del Rosario por permitirme, en mis labores cotidianas y en la misma investigación, sentir que puedo aportar mi granito de arena en la construcción de un mundo mejor, en el que se valore y respete la importancia de nuestro patrimonio natural y cultural.

Debo hacer un reconocimiento a la Agencia Alemana de Cooperación Técnica –GIZ– y especialmente a mi amiga Aura María Puyana que lidera la Red de Observadores de la Consulta Previa en América Latina, por su contribución a la primera edición de esta investigación que fue publicada en el año 2014, y que hoy se presenta nuevamente de manera ampliada y actualizada (especialmente en lo referente a la jurisprudencia emanada de la Corte Constitucional colombiana –CCC–).

A mi familia, especialmente a mis tías y hermano, agradezco por apoyarme e impulsarme tanto en los buenos como en los difíciles momentos de mi vida. Por supuesto, agradezco a Misi y Zizi Rodríguez, por acompañarme en silencio (desde el escritorio de al lado) mientras trabajaba. En especial, por entender la falta de caricias y juegos en el tiempo que duró este proceso.

Aprecio y agradezco inmensamente el apoyo dado a esta investigación por quienes me rodean. Espero contribuir con ella a la reflexión acerca de un nuevo modo de ver el mundo y descubrir que entre todos podemos lograr una sociedad justa y equitativa, donde además se proteja el entorno y se respeten y valoren otras culturas. A todos, muchas gracias.

Abreviaturas

Introducción

Los intereses contrapuestos en relación con el manejo, uso, utilización y aprovechamiento de los recursos naturales de los territorios indígenas generan conflictos ambientales, en donde uno de los escenarios privilegiados de expresión de los mismos es el de la consulta previa: o bien cuando se adelanta o, por el contrario, cuando aunque sea obligatoria no se impulsa o se hace de manera inadecuada, es decir, sin el cumplimiento de los requisitos mínimos establecidos.

El ejercicio de la consulta previa no es nuevo para los pueblos indígenas,1 que han recurrido a ella por tradición y han sido respetuosos de los territorios y de las dinámicas sociales de los otros. Ellos tienen la costumbre, cultivada por años, de solicitar autorización, por ejemplo, cuando quieren cazar o cuando van a transitar por los territorios de otras comunidades; también cuando van a cortejar una mujer indígena de otro pueblo. Para ello acuden de manera respetuosa y previa a los mayores, es decir, a las autoridades tradicionales.

De otro lado, esta dinámica tradicionalmente ha sido diferente en el orden institucional, como lo plantea el expresidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos –Corte IDH– (García Sayán, 2012), el telón de fondo es complicado, por cuanto hay una historia de exclusión en la que los pueblos indígenas y afroamericanos no eran un referente en el momento en que se tomaban ciertas decisiones en el aparato del Estado. Históricamente, cuando un Gobierno tenía que otorgar una concesión para una explotación minera, forestal o de recursos energéticos, eventualmente se remitía a ver cuáles eran las extensiones, o los títulos de propiedad y de forma ocasional a establecer mecanismos de expropiación de las superficies. Pese a todo, el sentir y querer de los pueblos que vivían y viven en esos territorios, no eran un elemento importante.

Pero si bien esta problemática es en un asunto conocido de tiempo atrás, específicamente por los pueblos étnicos, actualmente es uno de los puntos más controvertidos. Es notorio el debate en el país sobre los impactos de la aplicación de la consulta previa, en un contexto donde el Gobierno tiene el compromiso de promover el desarrollo. Su argumento es que Colombia tiene el sueño de ser un país con empresas pujantes, social y ambientalmente responsables y que conquisten los mercados internacionales con bienes y servicios de alto valor agregado e innovación; un país integrado a la economía mundial, con una infraestructura y un entorno de competitividad.

A partir de las políticas económicas, fundamentadas en la utilización o extracción de recursos naturales, han surgido diversas problemáticas donde ha empezado a generarse el debate sobre la consulta previa a estos pueblos, especialmente en los proyectos que son considerados de utilidad pública e interés general.2 Lo anterior, sin tener en cuenta que la consulta previa se orienta a proteger la armonía con los demás derechos de estos pueblos, en especial, el derecho a la autonomía, al territorio, a los recursos naturales y al desarrollo propio, que poseen estas colectividades.

La magnitud del conflicto se puede apreciar en el elevado número de casos llegados a los altos tribunales judiciales o de las veces que se dice que la consulta previa es un obstáculo para el desarrollo del país. Recientemente el vicepresidente de la República señaló que en unos casos el mecanismo de consulta previa se ha convertido en un mecanismo extorsivo para exigirles a los inversionistas y ejecutores de las obras compromisos que no hacen parte de la misma. También asegura que se debe reglamentar y que “no es que quiera desconocer las consultas previas, pero que hoy tenemos unos casos en que este mecanismo, como la entrega de los predios, se han convertido en un dolor de cabeza para la ejecución de los proyectos” (El Tiempo, 25 de abril de 2016).

De igual forma, en ese sentido es significativa la opinión de que la consulta se ha tornado en algo laberíntico, costosísimo e interminable (Valero, 2013), como lo subrayó en diferentes medios de comunicación Juan Camilo Restrepo, exministro de Agricultura del Gobierno de Juan Manuel Santos, para quien es necesario reglamentar la consulta. Asegura que la falta de reglas claras para realizar consultas previas con las minorías étnicas se convirtió en un problema, hasta ahora insoluble, que tiene paralizada parte de la agenda del país y puede afectar el desarrollo.

Aun cuando el exministro del Interior, Fernando Carrillo, presenta otra posición, al plantear que sin duda la consulta previa debe ser un espacio para el diálogo multicultural, para encontrar una solución mancomunada y proporcionada a la tensión que puede generarse entre el modelo de desarrollo occidental y aquél que se deriva de las cosmovisiones de los pueblos étnicos y culturalmente diferenciados. Eso supone, evidentemente, la necesidad de hacer convivir ponderadamente el derecho a la consulta previa y el derecho a la libertad de empresa o los intereses macroeconómicos de un Gobierno que se ha comprometido a generar crecimiento. Así pues, dice el exministro, no se trata de un asunto ligero, que pueda despacharse en ningún caso mediante un mero trámite administrativo, sino que se trata de un derecho constitucional, fundamental, que obliga al Estado a trabajar sistemáticamente para proporcionar espacios de participación, que sean oportunos en cuanto permitan una intervención útil y con voceros suficientemente representativos. Se trata de un proceso enriquecido por su complejidad y que salvaguarda todos los demás derechos de los pueblos indígenas y tribales (Carrillo Flórez, 2012).

Por otro lado y en este mismo contexto, en un estudio realizado por la Asociación Nacional de Instituciones Financieras de Colombia –ANIF–, se señala que, actualmente, las incertidumbres que se presentan en torno a la implementación de la consulta previa que debe surtirse a la hora de adelantar proyectos, obras o actividades en zonas con presencia de comunidades indígenas, afrocolombianas o rom se percibe como una de las principales dificultades para el avance del país en materia de infraestructura. Efectivamente, aseveran, no son pocos los proyectos, incluso aquellos catalogados como de interés nacional y estratégico –PINES–, que han sufrido enormes retrasos en su ejecución por cuenta de los obstáculos durante el proceso de consulta. Sin embargo, si bien no puede concebirse una economía pujante y competitiva que jalone el desarrollo, sin una infraestructura de calidad, a la altura de los retos que impone un mundo globalizado, tampoco es posible hacerlo sin el debido respeto por los derechos fundamentales, en este caso, el de los grupos étnicamente diferenciados, “cuya preservación en sí misma es un valor constitucional no negociable” (ANIF, 2014).

Un dato adicional, también destacable, es el siguiente señalamiento de la Asociación Nacional de Empresarios de Colombia –ANDI–: “el derecho de consulta previsto en la Constitución Nacional es una prerrogativa de los pueblos indígenas que no puede afectar los intereses generales de la nación ni paralizar el desarrollo social y económico sostenible”. Esta afirmación la hizo ante la Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT (CEACR, 2012).3

Es necesario resaltar también, que el Departamento Nacional de Planeación –DNP–, a través del Consejo Nacional de Política Económica y Social –Conpes– (DNP, 2013) presentó los “Lineamientos de Política para el Desarrollo de Proyectos de Interés Nacional y Estratégicos –PINES–”, para la identificación y priorización de proyectos en infraestructura, hidrocarburos, minería y energía en el país. Dicho documento Conpes, plantea que las principales dificultades que afectan la agilidad y viabilidad del desarrollo de los proyectos en estos sectores son, entre otros: la adquisición de predios, la consulta previa a comunidades, los permisos y trámites ambientales, las relaciones con las comunidades de las diferentes regiones, y las dificultades internas de las entidades públicas en la solución de problemas jurídicos. En consecuencia, plantea que se requiere dictar lineamientos de política que permitan solucionar dichas dificultades en proyectos que generan alto impacto en la política económica y social del país.

Ahora bien, otra posición se encuentra en el Informe de la Alta Comisionada para los Derechos Humanos sobre la situación de los derechos humanos en Colombia (ONU, 2013) que muestra una perspectiva diferente que emana desde la óptica de los derechos de los pueblos indígenas. Allí se hacen reflexiones representativas de las diversas visiones y de las dificultades que se presentan sobre la consulta previa (véase cuadro 1).

Recientemente, la actual relatora especial de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, Victoria Tauli-Corpuz (2016), en su tarea de examinar los obstáculos, desafíos, barreras y buenas prácticas de los Estados en la protección, respeto y aplicación de los derechos de los pueblos indígenas, resalta que en Colombia, ante la discusión sobre la necesidad de reglamentar la consulta previa, han optado en su lugar por desarrollar protocolos de consulta o protocolos biculturales como un modo por el que un determinado pueblo o comunidad puede establecer métodos de consulta entre Estado y pueblos indígenas. En Colombia, la ausencia de una ley específica sobre la consulta ha llevado a la Corte Constitucional a desarrollar un amplio corpus de jurisprudencia sobre el deber de consultar en los casos específicos que ha examinado. Esto ha tenido como resultado sentencias que declararon la inconstitucionalidad de medidas legislativas y de proyectos de explotación de recursos naturales que habían sido aprobados sin consultas adecuadas. La relatora informa que ello incluyó un caso sobre un decreto de consulta con los pueblos indígenas antes de la explotación de recursos naturales existentes dentro de sus territorios,4 que tanto la Corte Constitucional Colombiana –CCC–, como la OIT dictaminaron como incompatible con el Convenio núm. 169. Por tanto, la CCC, y tribunales similares en otros países, han jugado un importante papel en la promoción de la exigibilidad de los estándares internacionales sobre la consulta, independientemente de la existencia de legislación específica sobre la consulta.

Cuadro 1. Consulta previa

Fuente: ONU (2013).

Teniendo en cuenta esos escenarios, este documento avanza en aspectos que entiende como ejes centrales: la consulta previa como un derecho fundamental, los casos en los que debe hacerse la consulta previa, los criterios o estándares mínimos que la jurisprudencia ha consagrado como requisitos de la consulta previa, la reparación ante la vulneración de este derecho, las principales dificultades en la implementación de la consulta, el consentimiento previo, libre e informado como principio y estrategia para superar las problemáticas y algunas recomendaciones.

En cuanto derecho fundamental, la consulta previa se asume teniendo en cuenta su gran valor para la protección de los pueblos indígenas y demás grupos étnicos. Se abordan variadas temáticas que pasan por establecer su objetivo, ámbito de aplicación, marco normativo y jurisprudencial. Hace evidentes las confrontaciones y los conflictos ambientales que se presentan en torno a este derecho y los intereses diferenciados de los actores que intervienen, particularmente por el control de los territorios o por autorizaciones ambientales para el uso de los recursos naturales y la afectación del ambiente.

Al mirar los casos en los que debe hacerse la consulta previa, este estudio busca profundizar sobre las medidas legislativas y administrativas que tienen relación con asuntos ambientales. A partir de allí, señala la manera en que se ha abordado, en el ejercicio de la consulta y la disyuntiva entre el interés general y el interés particular.

También señala los criterios o estándares mínimos que la jurisprudencia, tanto interna como internacional, ha consagrado como requisitos de la consulta previa y se estudia lo atinente a la reparación por la vulneración de este derecho. Así, a lo largo del texto se resalta que, para evitar la generación de confrontaciones, en el desarrollo de la consulta y en la toma de decisiones, deben respetarse los derechos de los pueblos indígenas a la consulta, la participación y la repartición de beneficios. Al hacerlo, se considera el Convenio núm. 169 de la OIT como un instrumento de buena gobernanza5 y una herramienta para la solución de conflictos y la conciliación de intereses distintos (OIT, 2013, p. 10).6 Se mencionan las principales dificultades o limitaciones en la implementación de la consulta, de algunos asuntos importantes que aún están por resolverse sobre este mecanismo de protección. Se extiende a mostrar la relación entre estas situaciones y los conflictos ambientales que se presentan en territorios indígenas con ocasión de los procesos para el otorgamiento de licencias ambientales.

Sobre el consentimiento previo, libre e informado se adentra en su posibilidad como estrategia para superar muchas de las problemáticas estudiadas. Señala además los principales retos y recomendaciones para superar estos obstáculos o limitaciones y lograr un país democrático, participativo y pluralista, donde los pueblos indígenas puedan disfrutar plenamente de sus derechos y territorios.

Interesa que este documento sirva de insumo para superar las dificultades en torno a la consulta previa. En particular, aquellas que han conducido a su judicialización, mecanismo mediante el que un tercero (en este caso, la rama judicial) termina resolviendo los conflictos que se presentan. Consideramos necesario poner nuestro granito de arena para hacer realidad el deber del Estado y de todos los colombianos de reconocer y proteger la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana.

Antes de ahondar sobre el tema de la consulta previa consideramos pertinente mencionar que el presente documento corresponde a uno de los capítulos de la tesis doctoral titulada “Oportunidades y limitaciones de la consulta previa en la prevención y solución de conflictos ambientales en territorios indígenas de Colombia”. El objetivo de esta investigación es analizar, sobre la base del estudio de casos de consulta previa integral, las oportunidades y las limitaciones de este mecanismo constitucional, para prevenir y solucionar conflictos ambientales en los territorios indígenas colombianos.

Dicho estudio partió de una revisión del estado del arte sobre experiencias de manejo de los conflictos y la relación con la consulta previa. Para ello, se utilizó un método exploratorio-descriptivo, consistente en identificar los conflictos relacionados con la consulta previa, clasificarlos, caracterizarlos y establecer sus causas e impactos en lo social, cultural y ambiental.

De igual modo, se aplicó el método inductivo para el análisis de casos, documentos y expedientes, con el propósito de caracterizarlos e identificar cómo se han abordado las situaciones de conflicto y de consulta previa, sacar conclusiones, proponer recomendaciones y, de alguna manera, incidir en el fortalecimiento social e institucional en el abordaje de los conflictos ambientales y de la consulta previa como un mecanismo de prevención y solución.

Esta investigación utilizó varios recursos metodológicos (metodología de Investigación Acción Participativa –IAP–, talleres y cartografía social) tanto para obtener y compartir información, como para vincular a los sujetos de los conflictos y de la consulta previa en el estudio, es decir, a los pueblos indígenas; también, para potenciar el encuentro de diversos saberes e intereses alrededor de los temas que conciernen a la investigación. Los recursos también se relacionan con los requerimientos de información y el análisis específico del tema jurídico (estudio de la jurisprudencia y análisis de los casos).

Las entrevistas tuvieron los objetivos de, por un lado, establecer las percepciones sobre los conflictos ambientales y la consulta previa con los diferentes actores, y por el otro, validar los resultados de la investigación.

Así las cosas, con la metodología IAP, inspirada en el trabajo del profesor Fals Borda, se pretendió fortalecer la capacidad de respuesta de los pueblos indígenas frente a los conflictos ambientales y la consulta previa, vistos desde sus propias visiones e intereses. De esta forma, se efectuó una investigación tratando de responder a sus propias necesidades y aplicando procedimientos construidos de manera colectiva, teniendo presente sus usos y costumbres. Fue así como se identificaron sus propias realidades, a través de sus metodologías, praxis y formas de relacionamiento, permitiéndonos establecer los conflictos ambientales, las situaciones de vulneración de sus derechos y la forma como estas colectividades los asumían y transformaban.7

El derecho fundamental a la consulta previa se analiza en especial cuando, en casos en los que se van a adelantar proyectos o a tomar cualquier decisión que pueda afectar directamente a los pueblos indígenas y a sus territorios, también se generan conflictos ambientales. Las quejas por la violación del derecho a la consulta previa fueron recurrentes en el análisis de los hechos y revelaron las distintas posiciones, intereses, actores, necesidades y demandas, además de las estrategias de solución. Aun cuando es importante señalar que en este tipo de conflictos, “los pueblos indígenas también reclaman el reconocimiento de sus rasgos característicos culturales, su derecho a la supervivencia colectiva y la soberanía sobre sus territorios y recursos tradicionales” (Stavenhagen, 2000, p. 19).

El documento pretende conceptualizar y presentar los casos más relevantes de conflictos ambientales, los derechos involucrados y su relación con la consulta previa. Para ello se efectúa un análisis de este derecho, sus requisitos mínimos y las problemáticas de su ejercicio. Adicionalmente, se establece cuáles son sus potencialidades y limitaciones en relación con la protección de los demás derechos de los pueblos indígenas.

De ahí que se mira cómo ha sido el ejercicio de las consultas previas efectuadas en Colombia, los problemas que se han presentado en torno a ellas y se establecen propuestas de mejoramiento que permitan superar dichas problemáticas. A través del estudio de las consultas previas en los procesos de otorgamiento de licencias ambientales, se establecen las realidades sociales, jurídicas y ambientales que conllevan la realización de proyectos y la explotación de recursos naturales que afectan los pueblos indígenas.

En los primeros capítulos se ahonda sobre el derecho fundamental a la consulta previa y los criterios mínimos que guían su aplicación. Después se señala cómo este derecho hace parte del bloque de constitucionalidad y se presentan los fundamentos constitucionales y legales. De igual forma, se presenta cómo se da la aplicación de la consulta previa y el ámbito temático o casos en los cuales es obligatoria su realización.

Después de señalar también los avances jurisprudenciales, el texto señala la manera como se ha implementado la consulta previa, algunos puntos fundamentales en su realización como los participantes y criterios a tener en cuenta para el procedimiento adecuado. También analiza lo que ha sucedido con los procesos consultivos en Colombia y discusiones sobre temas trascendentales como el interés general versus el interés particular. De igual modo, trata de establecer las principales limitaciones en el ejercicio de la consulta previa y las razones por las cuales se han judicializado los casos, planteando temas como la responsabilidad, la reparación y asuntos pendientes por resolver en esta materia.

Finalmente, se hacen algunas reflexiones sobre el dilema de la reglamentación de la consulta, además de la importancia del Consentimiento Libre, Previo e Informado, su alcance y contenido. Sobre este panorama se hacen planteamientos para resolver los problemas relacionados con la participación y la consulta y se efectúan algunas recomendaciones para avanzar hacia la garantía efectiva de este derecho.

Notas

1 En este texto se hará referencia al término pueblos indígenas como lo hace el Convenio núm. 169 de la OIT, ya que este reconoce la existencia de sociedades organizadas con identidad propia, en lugar de simples agrupaciones de individuos que comparten algunas características raciales o culturales. Profundizaremos sobre las discusiones que se han dado con relación a ese término en el segundo capítulo. Cuando en el texto se hace referencia a grupos étnicos o pueblos étnicos debe entenderse que nos estamos refiriendo a los pueblos indígenas, afrocolombianos, negros, raizales, palenqueros y rom o gitanos.

2 La Corte Constitucional ha manifestado en forma reiterada que el derecho de propiedad como función social se halla vinculado a los principios de solidaridad y prevalencia del interés general (artículo 1° superior) e implica de su titular una contribución para la realización de los deberes sociales del Estado (artículo 2° ib.), trascendiendo de esta manera la esfera meramente individual (ccc, Sentencia C-306, 2013).

3 Esta Comisión está encargada de examinar las memorias y formular comentarios para los Estados, con el objeto de guiar el proceso de aplicación del Convenio núm. 169 de la OIT.

4 La relatora hace referencia al Decreto 1320 de 1998, sobre el cual nos referiremos más adelante. Este decreto fue compilado en el Decreto 1066 de 2015.

5 Para profundizara en el tema de la gobernanza en asuntos ambientales se sugiere ver: Castro Buitrago (2017).

6 El Convenio núm. 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales, fue adoptado en Ginebra durante la 76ª Reunión de la Conferencia General (1989). En esta ocasión se consideró que la evaluación del derecho internacional hecha desde 1957, cuando se había suscrito el Convenio núm. 107 (OIT, 1957), y los cambios sobrevinientes en la situación de los pueblos en todas las regiones del mundo hacían aconsejable adoptar nuevas normas internacionales a fin de eliminar la orientación hacia la asimilación. También se argumentaba que era necesario adoptar una nueva norma en la cual se consagrara el derecho a la consulta previa, porque se observaba que en muchas partes del mundo, esos pueblos no podían gozar de los derechos humanos fundamentales en el mismo grado que el resto de la población de los Estados en que vivían, y que sus leyes, valores, costumbres y perspectivas habían sufrido a menudo erosión.

7 Fals Borda (1991, p. 11) señala que el reconocimiento de este modo de participación altruista y constructiva, entendida como una experiencia real y endógena de y para la gente común, reduce las diferencias entre intelectuales burgueses y las comunidades de base, entre expertos (tecnócratas) y productores directos, entre burocracias y clientelas, entre la labor mental y la labor manual. Así se muestra el inmenso y dinámico potencial creativo que implica tal rompimiento de binomio sujeto-objeto, mediante el rechazo al dogmatismo y a las estructuras autoritarias verticales de poder (ya sean planeadas o centralizadas), al igual que a los patrones tradicionales de explotación y dominio en diversos campos.

1. El derecho fundamental a la consulta previa

La consulta previa es el derecho fundamental (CCC, SU-039, 1997) que tienen los pueblos indígenas y demás grupos étnicos, cada vez que se vaya a tomar una decisión que pueda afectarles directamente o cuando se pretenda realizar proyectos, obras o actividades dentro de sus territorios.8 Mediante este mecanismo se busca llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento, además de hacer efectivo el deber de proteger la integridad cultural, social y económica y garantizar el derecho a la participación de estas colectividades.9

En este orden de ideas, la consulta y la participación de los pueblos indígenas, son primordiales para definir la política y la forma como deberá darse aplicación al Convenio núm. 169 de la OIT. No hay participación sin consulta, ni consulta sin participación (García, 2012, p. 32).

La consulta previa se basa en el derecho que tienen los pueblos indígenas de decidir sus propias prioridades en lo que concierne al proceso de desarrollo, en la medida en que este afecte sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera. También se basa en que puedan controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural.10 Además, la consulta previa se soporta en el derecho de dichos pueblos a participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional, susceptibles de afectarles directamente (artículo 7 del Convenio núm. 169). Como lo consagra la Corte IDH en su sentencia en el caso Sarayaku versus Ecuador, la obligación de consulta, además de constituir una norma convencional, es también un principio general del derecho internacional.

Para el Comité Permanente de análisis, investigación, redacción y conformación de la Guía de Consulta Previa de la Dirección General de Asuntos Indígenas y la Dirección General de Comunidades Negras del Ministerio del Interior11 la consulta previa es un valioso instrumento que permite impulsar el respeto por los derechos étnicos y los derechos humanos colectivos de las comunidades indígenas y negras, como son el derecho al territorio, a la identidad, a la autonomía, a la participación plural y en general, a su Plan de Vida12 (DGAI, DGN, Ecopetrol, UPME y MMA, 1999) o Plan Integral de Vida.13

Para la CCC (ST-197, 2016) es claro que los procesos consultivos son un escenario esencial para afirmar la pervivencia física y la protección de las costumbres y tradiciones de los pueblos indígenas y tribales, por lo cual la Corte desde sus primeros fallos, ha reconocido la competencia del juez de tutela para proteger los derechos fundamentales de estos pueblos e impartir las órdenes que aseguren que estos sean informados oportunamente sobre los proyectos que impacten sobre sus territorios o sus formas de vida y para que cuenten con la oportunidad de evaluar y de incidir en la reformulación de la decisión de la que se trate.

El derecho de los pueblos indígenas a la participación, mediante la consulta,14 se constituye en un proceso de carácter público, especial, obligatorio, intercultural e interinstitucional, que debe realizarse previamente a la adopción, decisión o ejecución de alguna medida o proyecto público o privado susceptible de afectar directamente sus formas y sistemas de vida, o su integridad étnica, cultural, espiritual, social y económica. Es además un mecanismo que le permite a los Estados nacionales cumplir con su responsabilidad y deber de proteger la diversidad étnica y cultural, respetando los derechos a la identidad, al territorio, a la autonomía, a la participación, al desarrollo propio, entre otros (DGAI y Ministerio del Interior, 1998, p. 56). Es así como Colombia, un país democrático y participativo, encuentra en la consulta previa su máxima expresión como espacio de articulación étnica e intercultural, el cual se constituye en el sustento para definir, entre el Gobierno Nacional y los pueblos indígenas, las prioridades de desarrollo nacional en un marco de respeto de las culturas y las visiones propias de dichos pueblos.

Sobre este particular, la CCC, a través de diversas providencias, ha señalado los parámetros para la realización de las consultas previas y ha establecido importantes aportes para la protección y garantía de los derechos de las comunidades étnicas. En este sentido, el Tribunal Constitucional deja claro que la explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas debe hacerse compatible con la protección que el Estado debe dispensar a la integridad social, cultural y económica de las comunidades indígenas. Dicha integridad se configura en un derecho fundamental para los pueblos indígenas por estar ligada a su subsistencia como grupo humano y como cultura. Para asegurar dicha subsistencia se ha previsto, cuando se trate de realizar la explotación de recursos naturales en territorios indígenas, la participación de la comunidad en las decisiones que se adopten para autorizar dicha explotación.15 La importancia que reviste la consulta previa a pueblos indígenas ha sido reiterada en los pronunciamientos que sobre el carácter de derecho fundamental señala la Corte Constitucional, para la cual no existe en el ordenamiento un mecanismo distinto a la acción de tutela para que los pueblos indígenas reclamen ante los jueces la protección inmediata de su derecho a ser consultados, a fin de asegurar su derecho a subsistir en la diferencia (CCC, SU-383, 2003).

Las consultas deberán guiarse con el principio de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. Sobre este mismo aspecto, la CCC (SU-039, 1997) se ha pronunciado acerca de los objetivos que tiene la realización de la consulta previa en relación con la explotación de recursos naturales en territorios indígenas, señalando que con esta se debe buscar:

• Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen, los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecución.
• Que igualmente la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo a los elementos que son la base de su cohesión social, cultural, económica y política y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con características singulares.
• Que se dé la oportunidad para que los pueblos indígenas libremente y sin interferencias extrañas pueda, mediante la convocación de sus integrantes o representantes, valorar conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oída en relación con las inquietudes y pretensiones que presente, en lo que concierna a la defensa de sus intereses y, pronunciarse sobre la viabilidad del mismo. Se busca con lo anterior, que la comunidad tenga una participación activa y efectiva en la toma de la decisión que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo posible debe ser acordada o concertada.

A juzgar por la relatora Victoria Tauli-Corpuz (2015), de acuerdo con las fuentes jurídicas internacionales, está claro que la consulta es considerada un deber de los Estados, aunque comúnmente nos refiramos a la consulta como un derecho de los pueblos indígenas. Este deber debe incorporarse de forma adecuada en las iniciativas legislativas nacionales y en las decisiones y sentencias de los organismos judiciales. Para ese fin, es importante recordar el papel que tienen los principios de consulta y consentimiento en la protección de los derechos humanos de los pueblos indígenas.

Así como el derecho fundamental de las comunidades étnicas a la participación a través de la consulta previa como medio de realización de otros derechos, sobre algunos de ellos nos referiremos de manera somera a continuación,16 resaltando cómo, para la profesora Raquel Yragoyen, el corpus de derechos indígenas responde a las luchas y demandas de estas colectividades, las cuales se han desarrollado buscando, por un lado, reparar en parte las injusticias históricas y, por otro, brindar condiciones para un nuevo entendimiento entre los Estados, los pueblos indígenas y la sociedad en su conjunto (Yrigoyen Fajardo, 2010, p. 18). A partir del Convenio núm. 169 y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas –DNUDPI–, estos derechos tienen como horizonte la construcción de sociedades más democráticas y un mundo global más justo, sobre la base del reconocimiento de la igual dignidad y derechos de los pueblos indígenas. Esta autora plantea que no basta con la adopción de instrumentos internacionales para que el reconocimiento de los derechos tenga eficiencia y que su eficacia se puede medir por el grado del:

• Ejercicio directo de derechos por parte de sus beneficiarios o titulares.
• Respeto de los derechos indígenas por parte de las autoridades y terceros.
• Aplicación o implementación de derechos mediante políticas públicas o acciones positivas del Estado.
• Protección o garantía de derechos por parte de los órganos jurisdiccionales correspondientes, cuando estos son incumplidos o vulnerados (Yrigoyen Fajardo, 2010, p. 19).

La jurisprudencia de la CCC ha garantizado mediante varios pronunciamientos los derechos de los pueblos indígenas y ha brindado claridad sobre su protección. El Tribunal Constitucional (ST-973, 2009) subraya que estas comunidades y pueblos indígenas son titulares de los siguientes derechos: