La minería en páramos, humedales y reservas forestales
Resumen
Esta obra expone las tensiones jurídicas originadas entre el ejercicio de una actividad lícita (la minería) y la necesidad de proteger los ecosistemas de páramo, los humedales y las reservas forestales a través del examen de la normativa ambiental relacionada. El libro expone los requisitos que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la realización de la minería, así como la licencia ambiental que representa el instrumento de manejo y control idóneo para el control de los efectos producidos por la actividad. Estudia el concepto de los ecosistemas estratégicos, deteniéndose en el contenido de aquellos objetos de investigación: páramos y humedales, y analiza la naturaleza jurídica de las reservas forestales, su tipología, historia y clasificación y el último refleja como la actividad minera debe desenvolverse al interior de las categorías estudiadas en los apartes anteriores, buscando entonces responder a la pregunta: ¿Es jurídicamente es posible o no la ejecución de actividades mineras al interior de los páramos, los humedales y las reservas forestales?
Palabras clave: Minería, industria minera, aspectos jurídicos, conservación, humedales, páramos, gestión ambiental.
Mining activity in moorlands, wetlands, and forest reserves
Abstract
This work exposes the legal tensions born between the exercise of a legal activity (mining) and the need to protect the environment in moorlands and wetlands and the forest reserves doing an examination of the related current environmental regulations. The book exposes the requirements that the legal system has disposed for carrying out mining operations, as well as the environmental license that represents the ideal management and control tool for monitoring the impact of mining activities. It studies the concept of “strategic environments”, paying special attention to the content of the places of research: the moorlands and wetlands, and analyses the legal nature of the forest reserves, its typology, history, and classification. Lastly, it reflects about how the mining activity must be developed inside those places trying to answer the question: it is legally possible or not the execution of mining activities inside moorlands, wetlands and forest reserves?
Keywords: Mining, mining industry, legal aspects, conservation, wetlands, moorlands, environmental management.
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Citación sugerida GÓMEZ-REY, Andrés; HENAO MERA, Álvaro José y RINCÓN ESCOBAR, Camilo Alexander. La minería en páramos, humedales y reservas forestales. (2017). Bogotá: Editorial Universidad del Rosario. DOI: https://doi.org/10.12804/aj9789587389159 |
La minería en páramos, humedales y reservas forestales
Andrés Gómez-Rey
Álvaro José Henao Mera
Camilo Alexander Rincón Escobar
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Gómez-Rey, Andrés La minería en páramos, humedales y reservas forestales / Andrés Gómez-Rey, Álvaro José Henao Mera, Camilo Alexander Rincón Escobar. -- Bogotá: Editorial Universidad del Rosario, 2017.
144 páginas. -- (Gestión ambiental, Facultad de Jurisprudencia) Incluye referencias bibliográficas.
Industria minera -- Aspectos ambientales / Industria minera -- Aspectos jurídicos / Conservación de humedales / Conservación de páramos / Conservación de los recursos naturales / Gestión ambiental / I. Henao Mera, Álvaro José / II. Rincón, Camilo Alexander / III. Título. / IV. Serie.
343.077 SCDD 20
Catalogación en la fuente -- Universidad del Rosario. CRAI
JDA Junio 9 de 2017 |
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Primera edición: Bogotá D.C., julio de 2017
ISBN: 978-958-738-913-5 (impreso)
ISBN: 978-958-738-915-9 (epub)
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Andrés Gómez-Rey
Abogado de la Universidad de La Sabana, Especialista en Derecho Ambiental y Magíster en Derecho Administrativo de la Universidad del Rosario. Profesor de pregrado y posgrado de diversas instituciones, entre ellas la Universidad de La Salle, la Universidad Icesi y la Universidad del Rosario, donde actualmente se desempeña de tiempo completo. Ha sido asesor tanto de entidades públicas, como la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la Defensoría del Pueblo, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, entre otras, como de empresas privadas. Cuenta con diversas publicaciones sobre derecho ambiental y servicios públicos domiciliarios. Correo electrónico: andres.gomez@urosario.edu.co, ORCID: 0000-0001-5305-4860
Álvaro José Henao Mera
Abogado con Maestría en Derecho de la Universidad Icesi. Se ha desempeñado como asesor legal en la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, coordinador jurídico de la Dirección Territorial Pacífico de Parques Nacionales Naturales de Colombia y consultor de KFW para el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible. Actualmente es socio fundador de la firma Manglar Abogados S.A.S. (firma especializada en derecho ambiental), es catedrático en la Especialización en Derecho Ambiental de la Universidad del Rosario, en el pregrado en la Universidad Icesi. Se desempeña como asesor-coordinador de la práctica de Maestría en Derecho del Grupo de Acciones Públicas de la Universidad Icesi. Correo electrónico: henaomera@gmail.com.
Camilo Alexander Rincón Escobar
Abogado de la Universidad La Gran Colombia, Especialista en Derecho Ambiental de la Universidad del Rosario y Especialista en Derecho Administrativo de la Universidad Nacional de Colombia. Asesor del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible. Profesor de cátedra de posgrado de la Universidad del Rosario. Correo electrónico: crincon@minambiente.gov.co.
En un contexto amplio de inclusión y participación, la investigación ambiental se constituye en un gran reto para conocer nuestro entorno físico-biótico, su relación con la estructura sociocultural y sus dinámicas de relacionamiento. En tal sentido, la investigación y el conocimiento del ambiente son parte integral de la vida cotidiana de las poblaciones y deben ser la base para la construcción de las relaciones armónicas con sus respectivos entornos. Sus temáticas cubrirán todos los campos del saber humano orientados a la generación de conocimiento, que coadyuven al logro del desarrollo sostenible como objetivo central de la Política Nacional Ambiental propuesta por el Sistema Nacional Ambiental (SINA).
La formulación de las políticas ambientales, además de promover la participación, debe tener en cuenta la investigación científica, resultado del trabajo que adelantan los institutos de investigación y la academia, los cuales pueden aportar elementos fundamentales para la toma de decisiones que sean eficaces para impedir la degradación ambiental.
En la actualidad, dado el escalamiento de los conflictos ambientales y de la necesidad de tomar medidas urgentes para garantizar la protección ambiental además de la vida de las generaciones presentes y futuras, la investigación se constituye en un elemento estratégico para coadyuvar el logro de un nuevo modelo de desarrollo sostenible para el país y para el cumplimiento de los objetivos de la Política Nacional Ambiental.
Teniendo en cuenta estos preceptos, la Especialización y la Línea de Investigación en Derecho Ambiental de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario ha creado la Colección Derecho Ambiental que tiene como propósito la generación y divulgación del conocimiento en esta materia, buscando contribuir con esta iniciativa a la formulación y gestión ambiental como un proceso de planificación, ejecución, control de políticas y generación de un marco normativo, jurisprudencial y doctrinal para la adopción de políticas públicas.
Esta colección pretende aportar elementos, criterios y mecanismos para el debate que posibiliten el desarrollo, acopio, difusión y divulgación de información relacionada con la investigación ambiental que se realiza en el país. También pretende superar los problemas y la escasa valoración y reconocimiento institucional a la diversidad de modos de producción de conocimiento relevantes para el medioambiente.
Esta serie de textos cortos, que aportará desde una visión compleja e integral, va dirigida a magistrados, abogados, expertos, profesores, doctrinantes, estudiantes y al público en general, buscando fortalecer la capacidad que impulse la generación y utilización oportuna de conocimientos relevantes para el desarrollo sostenible, para lograr, como lo ha planteado la política de investigación, el mejoramiento de la calidad ambiental y las condiciones de vida de la población colombiana, conforme a la diversidad natural y cultural del país, y en armonía con la Política Nacional Ambiental.
De esta forma, el objetivo es contribuir a asegurar la disponibilidad de una base de conocimiento necesaria para la gestión ambiental, que involucre de manera integral los aportes surgidos de la comunidad académica, como actor dinamizador de nuevos modos de investigación, formación y gestión ambiental, posicionando la investigación y su sistema de soporte como un área estratégica de inversión y fortalecimiento institucional en los distintos niveles de toma de decisiones, públicos y privados de la gestión ambiental, como lo ha planteado la Política de Investigación. Contribuye de esta forma nuestra institución a promover el fortalecimiento de la comunidad investigativa a través de programas y mecanismos de formación y capacitación, de acuerdo con las necesidades y enfoques de la política y la gestión ambiental, garantizando la adecuada socialización y manejo de la información y conocimientos generados.
Aportar a la acción para la protección ambiental se constituye en un imperativo además de una tarea conjunta y coordinada entre el Estado, la comunidad, la academia, las organizaciones no gubernamentales y el sector privado. El Estado debe incentivar la investigación que busque la protección del entorno y el desarrollo económico y social del país. Para ello se debe tener en cuenta el derecho a gozar de un ambiente sano y a una vida saludable en armonía con la naturaleza. Finalmente, la Universidad del Rosario, a través de este proyecto, busca aportar a la construcción de un país caracterizado por la paz y la justicia ambiental.
GLORIA AMPARO RODRÍGUEZ
Directora Especialización y Línea de Investigación
Derecho Ambiental
Universidad del Rosario
I’m on the highway to hell
AC/DC, Highway to Hell
Según la Corte Constitucional, el ambiente es uno de los elementos principales que plantea el orden del Estado social de derecho colombiano. Por esto, su protección se considera tanto un deber como un derecho (ambiente sano), que en últimas propende por prevenir y controlar los factores de deterioro y garantizar su desarrollo sostenible, conservación, restauración y sustitución.1 Sin embargo, muestra también que la protección del ambiente, si bien es un principio, derecho, obligación y valor constitucional, no constituye un bien jurídico de carácter absoluto, por cuanto debe ser interpretado en conjunto con el resto del ordenamiento ius fundamental, “(…) siendo responsabilidad prioritaria de todas las instituciones del Estado armonizar su protección con los objetivos de crecimiento económico y desarrollo de la actividad minera (…)”.
Es aquí donde se enmarca nuestro problema jurídico, en observar si el ordenamiento jurídico nacional prohíbe, permite o matiza la realización de actividades de minería al interior de las reservas forestales, de los ecosistemas de páramo y humedales, con el fin de comprender cómo se comporta el deber constitucional de protección sobre los recursos naturales cuando se enfrenta a otros valores y derechos contenidos en nuestra carta magna.
Será mantenida inicialmente como tesis que resuelve el problema que las normas relacionadas con la minería están llamadas a que esta se realice de forma eficiente, técnica, y ambientalmente sostenible, lo cual incluye la realización de la actividad según connotaciones de respeto por los ecosistemas antes citados, y tener instrumentos idóneos para su manejo y control, como la licencia ambiental. Sin embargo, fue necesario generar prohibiciones absolutas para su realización debido a cuestiones como: 1) el débil actuar del Estado en la inspección, vigilancia y control de la actividad; 2) el desorden y la complejidad normativa en relación con la actividad; 3) la ausencia de coordinación de los sectores minero y ambiente, entre otras.
Aun así, estas prohibiciones que atienden a la protección constitucional del ambiente, como un escenario o el lugar y el medio para que exista y se desarrolle la vida,2 generan tensiones sobre otros derechos que trae consigo nuestro ordenamiento.
Con lo dicho, entonces, se busca en el presente escrito exponer las tensiones jurídicas originadas entre el ejercicio de una actividad lícita (la minería) y la necesidad de proteger los ecosistemas de páramo, los humedales3 y las reservas forestales a través del examen de la normativa ambiental relacionada, y el trabajo que los autores desarrollaron en sus labores diarias en la emisión de conceptos al interior de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, de los cuales se han utilizado partes para la composición de la presente descripción.
Para ello se recalca que el presente texto busca otorgar un conocimiento específico y descriptivo sobre la materia, principalmente normativo. La estrategia metodológica utilizada en esta investigación parte del estudio de las fuentes del derecho, como la Constitución, la ley, la doctrina, la jurisprudencia y, en general, el ordenamiento jurídico relacionado, para así lograr la descripción de las tensiones enunciadas y extraer consecuencias desconocidas de su aplicación.
Para lograrlo, el presente documento ha sido dividido en cuatro títulos: el primero expone los requisitos que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la realización de la minería, y la licencia ambiental que representa el instrumento de manejo y control idóneo para el control de los efectos producidos por la actividad. El segundo estudia el concepto de los ecosistemas estratégicos, deteniéndose en el contenido de aquellos objeto de investigación: páramos y humedales. El tercero realiza el análisis de la naturaleza jurídica de las reservas forestales, su tipología, historia y clasificación. El último refleja cómo la actividad minera debe desenvolverse al interior de las categorías estudiadas en los apartes anteriores, y busca entonces responder a la pregunta: ¿es jurídicamente posible o no la ejecución de actividades mineras al interior de los páramos, los humedales y las reservas forestales?
Comencemos.
Según el glosario técnico minero,4 se entiende por minería las actividades relacionadas con el descubrimiento y la explotación de yacimientos minerales,5 las cuales se desarrollan a través de diversas etapas: 1) todo comienza con el cateo y la prospección, en los que se busca encontrar zonas en donde presuntamente exista un potencial minero o yacimientos mineros; 2) luego, se continua con la exploración, en la que se busca comprobar o demostrar las características del yacimiento, como tamaño (dimensiones), forma, posición y otros; 3) una vez comprobado el potencial, se extraen los minerales en la etapa de explotación; 4) posteriormente, a través de procesos químicos o físicos, se concentra o separa el material valioso en una etapa que se denomina beneficio, para su posterior venta en 5) la fase llamada comercialización.
Esta actividad ha venido generando una gran tensión entre valores constitucionales.6 Por un lado, la protección de la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común, según lo dispuesto en el artículo 333 de nuestra carta ius fundamental7 y la protección del ambiente que se presenta en los artículos 8, 79, 80 y otros que reúnen la llamada “constitución ecológica”.
Sobre esta tensión la Corte Constitucional en Sentencia T-411 de 19928 ha indicado que precisamente es la Constitución Política el fundamento de validez del ordenamiento jurídico, atendiendo a que esta no solo regula la creación de dicho ordenamiento, sino que también tiene como finalidad establecer el orden jurídico básico de los diversos sectores de la vida social y política. La Corte en la sentencia citada reafirma que nuestra Carta Política prefigura un tríptico visto desde un modelo económico —propiedad, trabajo y empresa—, social, y ecológico y cultural.
De lo dicho, entonces, es importante tener en cuenta que la minería es una actividad lícita al interior de nuestro ordenamiento jurídico y por ende goza de la protección constitucional contenida en el artículo 333 referido. Sin embargo, dadas las visiones de nuestra norma fundamental, se debe conciliar el ejercicio de dicha actividad privada y libre con el respeto y deber de protección de los recursos naturales del Estado, para así garantizar los postulados del Estado social de derecho.
Sin embargo, se debe llamar la atención sobre lo que el Consejo de Estado9 ha establecido: que incluso el ambiente como interés general posee la potencialidad de limitar o sacrificar situaciones particulares como la propiedad privada, ya que esta tiene límites que también generan tensiones con otros valores y principios constitucionales; en este sentido, no podrá limitar su núcleo fundamental o impedir así sea su ejercicio mínimo.
Por ende, “(…) no puede ser objeto de restricciones irrazonables o desproporcionadas, que se traduzcan en el desconocimiento del interés legítimo que le asiste al propietario de obtener la utilidad económica (…)”.10 Entonces, el ordenamiento y el desarrollo de la actividad deben buscar la armonización de los dos valores para permitir tanto el ejercicio de la actividad privada, como la protección de nuestros recursos naturales.
Salta a la vista, entonces, que en el desarrollo de los anteriores postulados el Estado ha diseñado una serie de requisitos que deberá obtener el particular para el ejercicio de la actividad y de esta manera buscar el desarrollo sostenible. Así, para referirnos al tema que nos ocupa, es decir comprender el desarrollo de la actividad minera al interior de ecosistemas estratégicos y reservas forestales de la Ley 2ª, a continuación estudiaremos los requisitos que el Estado ha dispuesto para su realización.
Es importante tener en cuenta que la actividad objeto de estudio posee un ordenamiento jurídico amplio que exige a los particulares el cumplimiento de diversos requisitos para su ejercicio. Así las cosas, posee tanto unos requisitos que se deben obtener en el sector de minas y energía, y otros que otorga el sector de ambiente y desarrollo sostenible.
Desde el punto de vista del sector de minas y energía, de conformidad con lo dispuesto en el Código de Minas,11 se requiere de la obtención del título minero, que no es otra cosa que los contratos o autorizaciones12 de ese sector, debidamente inscritos en el Registro Minero Nacional, los cuales constituirán y darán lugar a declarar y probar el derecho a explorar y explotar minas de propiedad estatal. En consecuencia, para obtener el derecho a explorar y explotar los recursos naturales renovables se requiere del título minero, es decir, se necesita de los contratos de concesión o aporte, licencias de exploración, licencias de explotación, entre otros, debidamente inscritos en el Registro Minero Nacional.
Ahora bien, desde el punto de vista ambiental es importante tener en cuenta dos momentos “hito” en los cuales nuestro ordenamiento jurídico ha dispuesto normas para la protección de los elementos que comprenden el ambiente.
El primero de ellos nace a partir de la expedición del Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente,13 en el que se dispuso que los elementos integrantes del ambiente en principio son del Estado y por ende ejerce un dominio eminente14 por pertenecer a este. No se trata de un pleno derecho de dominio, sino que los recursos naturales renovables pertenecen al Estado, quien estará obligado a su conservación, protección y distribución entre los coasociados.
Así, las personas que deseen utilizar los recursos naturales renovables deben obtener antes del inicio de sus actividades los correspondientes permisos, concesiones, autorizaciones y asociaciones contenidas en ese código; a manera de ejemplo: las concesiones de agua, permisos de aprovechamiento forestal, permiso de emisiones atmosféricas, permiso de vertimientos, entre otros.
Sin embargo, con la entrada en vigencia de la Ley 99 de 199315 el panorama ambiental se fortaleció ya que se creó la licencia ambiental, esta vez no para permitir el uso, utilización y aprovechamiento de los recursos naturales renovables, sino para evaluar y, por ende, autorizar o no el desarrollo y ejecución de proyectos, obras o actividades que por su naturaleza pudieran producir deterioro grave a los recursos naturales renovables o al medioambiente, o introducir modificaciones considerables o notorias al paisaje (art. 49).
Estos momentos históricos permean la actividad minera, pero lo hacen en etapas diferentes. Para la de exploración el titular minero requiere la obtención de los permisos, concesiones, autorizaciones y asociaciones para el uso, utilización y aprovechamiento de los recursos naturales renovables y la implementación de las guías ambientales que hayan sido expedidas para el efecto;16 y para la etapa de explotación y beneficio17 se requerirá la obtención de la respectiva licencia ambiental.
Una vez se cuente con la licencia ambiental, nacerá el derecho a ejecutar o desarrollar el proyecto minero en etapa de explotación y beneficio. Para sintetizar lo dicho, véase a continuación la tabla 1 en la que se encontrará por cada una de las etapas de la minería los principales requisitos que el ordenamiento jurídico le ha impuesto.
Entonces, el derecho a explotar los recursos naturales renovables nace con el título minero, y el derecho a desarrollar y ejecutar el proyecto o la actividad de minería nace con la licencia ambiental. Por ende, el ejercicio de la minería sin el cumplimiento de los requisitos antes descritos será pues constituida como minería ilegal18 o sin cumplimiento de los requisitos que el ordenamiento ha dispuesto para ello.
Tabla 1. Requisitos para la minería