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La reforma al proceso ejecutivo:
estudio del impacto que sobre este tiene
el análisis económico del derecho

La reforma al proceso
ejecutivo: estudio del impacto
que sobre este tiene el análisis
económico del derecho

Hernández Villarreal, Gabriel

La reforma al proceso ejecutivo: estudio del impacto que sobre este tiene el análisis económico del derecho / Gabriel Hernández Villarreal. – Bogotá: Editorial Universidad del Rosario, Facultad de Jurisprudencia, 2014.

xiv; 105 páginas. – (Colección Textos de Jurisprudencia).

ISBN: 978-958-738-507-6 (rústica)

ISBN: 978-958-738-508-3 (digital)

Derecho procesal / Derecho penal / Derecho – Aspectos económicos / Obligaciones / Procedimiento administrativo /I. Título / II. Serie.

347 SCDD 20

Catalogación en la fuente – Universidad del Rosario. Biblioteca

amv

Julio 25 de 2014

2.4. Estudio de una institución jurídica desde el análisis económico del derecho: la responsabilidad civil extracontractual

2.5.2. Implicaciones de la adopción del sistema el perdedor paga todo o cada parte paga los suyo

2.1.3. Factores subjetivos que influyen en la decisión de interponer o no una demanda

2.6.1. Manejo de los procesos ejecutivos por parte de las instituciones financieras

Para la elaboración de este documento, y en concreto de algunos de los aspectos más técnicos que aparecen en el segundo capítulo, conté con la invaluable colaboración del brillante abogado rosarista Héctor Andrés Páez Murcia, a quien le agradezco su científica y profunda Ilustración al respecto.

Agradezco igualmente al doctor Alejandro Venegas Franco, quien en su condición de Decano de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario —y ahora como Vicerrector— me ha brindado siempre su incondicional apoyo, gracias al cual no sólo he podido ocupar las más altas dignidades dentro de mi Alma Máter, sino que además he logrado desarrollar mi labor académica en un ámbito de absoluta libertad y autonomía.

Al doctor Ramiro Bejarano Guzmán, Director del Departamento de Derecho Procesal de la Universidad Externado de Colombia —en donde realicé la maestría en derecho procesal que culminé con la elaboración de este libro—, quien con su talante de auténtico liberal republicano ha defendido siempre el respeto por las posturas divergentes, así como la posibilidad de que podamos expresarlas sin censuras o vetos de ninguna índole.

Por último, deseo hacer un reconocimiento a la memoria del doctor Eduardo García Sarmiento, destacado profesor de varias generaciones de abogados, autor de múltiples e importantes textos jurídicos, excelso jurista y maestro sapiente, insigne y sencillo, a cuya generosidad y desprendimiento le debo mi vinculación como docente y mi pasión por el derecho procesal.

1. El grueso del pensamiento jurídico colombiano, del cual respetuosamente discrepo, está alineado en lo que en el derecho procesal se conoce como visión publicista del proceso, y en virtud de esa postura, no se concibe como método de debate pacífico encaminado a heterocomponer un litigio, sino como un medio de investigación en el que se emprende una búsqueda denodada de la verdad, pues, en su concepto, el juez tiene que ser un asistente social que debe parcializarse en favor de la verdad o, de lo contrario, la sentencia que se dicte no será defensable.
Bajo esa óptica, quienes así razonan defienden a ultranza el decreto oficioso de pruebas y conminan al juez para que haga uso siempre de esos mecanismos; elevan al rango de deber del funcionario judicial el que él tenga que procurar no solo la igualdad jurídica de las partes, sino sobre todo la real o material, y, naturalmente, dotan al administrador de justicia de múltiples poderes que son propios de un sistema de juzgamiento de corte inquisitivo y no adversarial.
Como para los publicistas el proceso no es una garantía de los ciudadanos, él se erige en una herramienta al servicio de los más altos fines sociales del Estado, en el que priman normas y principios de abolengo superior a los del mero interés privado de los contendientes.
Debido a esas razones, la tensión entre el Estado y el individuo se resuelve en favor de aquel, y ese es uno de los motivos por los que en todas las reformas que se hacen a los diversos procedimientos, el común denominador sea el de conferirle cada vez mayores poderes al juez.

2. En oposición a esos postulados y desde una perspectiva garantista procesal, la tensión Estado-individuo se debe dilucidar en favor de este, como quiera que dentro de un sistema republicano no se pugna por jueces justicieros comprometidos con su particular noción de lo que entienden como la verdad y la justicia, sino por funcionarios que se limitan a declarar la certeza de las relaciones conflictivas, otorgando un adecuado derecho de defensa a todos los interesados y protegiendo la igualdad procesal (sin pesquisas desenfrenadas alrededor de la igualdad material), con una permanente imparcialidad funcional y acatando las reglas del proceso.1

3. Entonces, dentro de este contexto y con fundamento en dicha visión ideológica, se ha defendido (y se cree haber demostrado) la tesis de que a mi juicio y de acuerdo con el análisis económico del derecho, las futuras reformas al proceso ejecutivo tienen que tener en cuenta el impacto que este produce, y no seguir girando alrededor de consideraciones puramente jurídicas que satisfacen nuestra vanidad profesional y nos ilusionan vanamente con la idea de que la ciencia del derecho es siempre autónoma y autorreferencial.

4. En apoyo de la anterior afirmación, en el primer capítulo quedó claro que trabajamos con una idea equivocada de lo que en Colombia es el proceso ejecutivo porque en rigor de verdad no ejecutamos derechos ciertos, sino decisiones judiciales que son las que finalmente abren la puerta al cobro coactivo propiamente dicho; que la pluralidad de documentos a los que se les da ejecutividad (por encima de su fehaciencia) atentan contra la seguridad jurídica, y que por ese motivo no debería existir un proceso único de esta naturaleza con unas fases idénticas (de ejecución y de conocimiento), sino que estas tendrían que variar dependiendo de la mayor o menor fehaciencia de los títulos.

5. En lo que respecta a la incidencia del análisis económico del derecho en el proceso ejecutivo, resulta evidente que su diseño procesal torna precario el modelo de protección jurídica de los acreedores, lo cual hace que desde este punto de vista y circunscritos al otorgamiento de créditos para la población en general, los recursos que se colocan sean escasos y las tasas de interés que se pagan por ellos sean significativamente altas.

6. Si nos detenemos en la eficiencia económica como elemento que afecta a las partes involucradas en un litigio, la incertidumbre sobre la asignación de derechos en cabeza de cualquiera de ellas es un factor indeseable, en la medida en que durante el amplio lapso en que el proceso judicial se resuelve, los contendientes se ven compelidos a dedicar tiempo y recursos que podrían ser empleados de forma más eficiente si pudieran contar con un mayor grado de predictibilidad del fallo y de su ejecución, con independencia de cuál de los dos resultará favorecido con la decisión.

7. En un entorno en el que los actores del tráfico mercantil adoptan sus determinaciones con base en criterios de racionalidad económica, es innegable la necesidad de efectuar un estudio de los factores que en este sentido afectan su decisión a la hora de participar o no en un proceso judicial. Así, cuanto más eficiente sea la administración de justicia, mayor credibilidad y legitimidad generará en los asociados, evitando, de esa manera, que tengan que acudir a mecanismos distintos de los institucionales como ocurre, por ejemplo, con una de las alternativas que frente a la mora judicial ha adoptado el sistema bancario, que consiste en valerse de empresas colectoras de cartera que operan por fuera del marco del proceso ejecutivo.

8. Junto con las modificaciones de estirpe puramente procesal, también era indispensable que se introdujeran cambios a figuras del derecho sustancial como son las garantías prendarias e hipotecarias, permitiéndole a las partes que en virtud de un replanteamiento del pacto comisorio, en el evento de que el deudor incumpla su obligación, el acreedor pueda disponer directamente del bien gravado, prescindiendo así de tener que tramitar el actual y dispendioso proceso ejecutivo.

9. Si la regla de apariencia del título ejecutivo invierte la carga de la prueba, entonces la fase de conocimiento debe ser sustancialmente más reducida y los medios con que cuente el demandado para oponerse a la pretensión del actor deben restringirse a unas pocas excepciones de mérito, cuya demostración sea siempre –y en la medida de lo posible, dado el monto de la deuda– de carácter documental, sin perjuicio de que en un ulterior proceso declarativo, y si a ello hubiere lugar, acredite otro tipo de circunstancias que no pudo hacer valer dentro de la ejecución.

10. Finalmente, pese a que Dworkin critica el análisis económico del derecho porque este privilegia la eficacia como valor jurídico, mientras que él estima que el valor jurídico supremo debe ser la justicia y no la eficiencia, lo que se ha expuesto en este escrito no es que la eficiencia desplace a la justicia, sino que aquella sea incorporada dentro de la discusión que se suscite a la hora de implementar procedimientos judiciales, en particular los relacionados con los ejecutivos.

Adicionalmente, en oposición a las ideas de Ronald Dworkin, que es un principalista, Richard Posner y el análisis económico del derecho son consecuencialistas, en el sentido de que los conflictos se deben resolver a la luz de los efectos que produzca la decisión. De hecho, en el preciso marco de la creación de riqueza (y con ella en la relación que existe entre inversión, crecimiento y generación de empleo), el concepto de eficiencia es mucho más relevante que el de justicia, aunque, desde luego, esa realidad no implica que se desdeñe la búsqueda de esta última.

1 Postura que consigné en la presentación para Colombia del libro Proceso civil e ideología. Un prefacio, una sentencia, dos cartas, quince ensayos, coordinado por el profesor Juan Montero Aroca y cuyos coautores son, además de él, Adolfo Alvarado Velloso, Franco Cipriani, et al. Este texto, publicado en Colombia por Ediciones Nueva Jurídica, Bogotá, 2012, tuvo una primera edición (en la que no intervine para nada), de la Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2006.

Múltiples y de antaño han sido las propuestas encaminadas a reformar el proceso ejecutivo, mas todas ellas han tenido que afrontar el hecho de que en este se entroncan dos procedimientos1 que son de naturaleza diversa,2 y ello, según Lascano, ha generado un desplazamiento hacia un tipo de proceso que ya no tiene como objeto único la ejecución, sino que también persigue la declaración del derecho.3

Tal circunstancia torna difícil cualquier iniciativa al respecto, pues ese híbrido entre proceso de conocimiento o de pura ejecución, o proceso ejecutivo con una fase cognoscente, de entrada impide que podamos encuadrar su naturaleza en cualquiera de esas dos específicas categorías.

Ciertamente, aunque en un primer momento la relación acaecida en el plano de la realidad social y afirmada en la demanda no genera incertidumbre, en la medida en que goza de una presunción de verosimilitud o fehaciencia que surge del denominado título, lo que a su vez justifica que al cumplimiento de una obligación así documentada se le dé un tratamiento privilegiado, dentro de esa misma cuerda procesal también se permite que en su desarrollo y ante la resistencia del ejecutado, el asunto ingrese a una etapa de conocimiento en la que el deudor está facultado para desvirtuar –mediante diversos mecanismos– la eficacia del documento esgrimido en su contra.

Esa estructura, concebida para conciliar la certeza y la celeridad propias de la ejecución procesal, con la garantía constitucional de no ser condenado mientras no se haya sido oído y vencido previamente, ha dado lugar a que en múltiples legislaciones y con el apoyo de movimientos doctrinarios se pugne por reducir el número de excepciones que puede formular un demandado, así como el tipo de medios probatorios que le son permitidos con dicho propósito.

En efecto, y como lo expondré en el numeral 1.4 del primer capítulo de esta obra, dentro de las más frecuentes propuestas de reforma al diseño del proceso ejecutivo suelen encontrarse las que tienen que ver con limitar las circunstancias constitutivas de defensa del ejecutado (sin perjuicio de que con mayor amplitud este las haga valer luego en un posterior proceso declarativo); restringir la clase de pruebas encaminadas a demostrar los hechos en que funda su oposición; exigir que el ataque a la orden de apremio solo pueda hacerse por la vía del recurso de reposición o, como acaba de suceder con la Ley 1564 del 12 de julio de 2012, “por medio de la cual se expide el Código General del Proceso (CGP) y se dictan otras disposiciones”, introducir en nuestro ordenamiento jurídico la antiquísima figura de lo que el artículo 419 de ese estatuto llama proceso monitorio.4

Con todo y no obstante la indudable importancia que tiene la implementación de estas medidas en el campo de la ejecución procesal, el presente escrito se ocupará de analizar un aspecto que subyace en todas esas propuestas, el cual no se hace nunca explícito a la hora de justificar las reformas, bien sea porque debido a su contenido ideológico de corte neoliberal no resulta políticamente correcto o porque a él se arriba de manera un tanto intuitiva; pero, sin que en uno u otro supuesto los encargados de implementar estos cambios, como legisladores, ya como usuarios de la administración de justicia o demandantes de créditos, adviertan la cientificidad que está detrás de este.

Ese aspecto al que me refiero surgió de la escuela de pensamiento jurídico más influyente en los últimos treinta años, y no es otro que el del análisis económico del derecho.5 Expresado en los términos más simples, esta visión del análisis económico del derecho consiste en observar que el comportamiento de los agentes en el mercado, en particular dentro del marco de la economía neoclásica, parte de la base de que ellos actúan como egoístas racionales, y ese discurrir los lleva a escoger siempre la opción que más les convenga.6 Por ese motivo, los métodos cuantitativos y los instrumentos analíticos que son inherentes a la economía también podrían servir a las ciencias jurídicas, al punto de que hoy en día esta rama del saber no solo influye de manera decidida en el derecho de la competencia (donde es prácticamente imposible arribar a una conclusión jurídica sin haber hecho un estudio previo de carácter económico), sino que además cada vez se extiende con mayor fuerza a otros ámbitos como el del derecho tributario, la hacienda pública e, incluso, a asuntos penales, de familia y, por supuesto, de regulación de contratos.

Desde esa perspectiva, a mi juicio, resulta claro que el derecho procesal no puede permanecer inmune a estas influencias, y de ahí que si dentro de la dinámica acreedor-deudor sus incentivos son los propios de cualquier egoísta racional, las reformas que en lo sucesivo estén encaminadas a rediseñar el proceso ejecutivo tienen que volcar su atención hacia este tipo de análisis económico, como quiera que si la función del derecho privado es facilitar las relaciones y mitigar sus costos, la del proceso es contribuir de manera eficaz a que así suceda.

Bajo este contexto, en el marco del presente trabajo trataré de sustentar mi tesis, según la cual si en las relaciones de crédito (que son las que se traducen luego en un inusitado incremento de las ejecuciones judiciales) los grandes dispensadores de dinero y, por tanto, usuarios profesionales7 del servicio de administración de justicia, esto es, las entidades financieras, pudieran contar con un instrumento procesal que les permitiera recuperar en menos tiempo y de modo más efectivo su cartera, entonces: 1) los costos de los créditos se reducirían; 2) con ello aumentaría la cobertura de los préstamos a una mayor población; 3) habría menos procesos de esta naturaleza, al descargar el trabajo que los juzgados tienen para atender a este sector, lo que de inmediato generaría el poder disponer de mayores recursos temporales y de personal para evacuar las demás causas; 4) la globalización, el comercio a distancia y las operaciones de mercado crediticio se robustecerían al estar dotadas de una mayor seguridad jurídica y de una agilidad encaminadas a lograr la efectiva realización de los derechos; 5) se revalorizaría la administración de justicia en lo que a su confianza y legitimidad se refiere, y 6) en general, se beneficiaría a todos los intervinientes en el ciclo económico procesal.

Por consiguiente, y en aras de lograr dicho cometido, este texto, resultado de una investigación adelantada sobre el particular, es de naturaleza descriptiva en una pequeña parte, e intenta ser analítico y propositivo en todo lo demás; está estructurado en dos capítulos principales –con sus respectivos subtemas–; después se presenta un acápite de conclusiones y se finaliza con un apartado dedicado a la bibliografía.

En lo que concierne a la metodología empleada, el propósito del primer capítulo es contextualizar a nivel macro el proceso ejecutivo (y por eso, en general, se prescinde de referencias puntuales de carácter normativo), visto desde una breve presentación acerca de lo que es fehaciencia y ejecutividad, cuál es su verdadera esencia, qué dificultades surgen como consecuencia del inapropiado manejo que el legislador le ha dado a los diversos títulos ejecutivos, cuáles son sus antecedentes históricos, junto con algunas pinceladas alrededor de las propuestas relacionadas con el diseño procesal, las facultades del juez, mi propio aporte al respecto y la implementación en nuestro medio del proceso monitorio (al que conscientemente llamo procedimiento debido a que en mi concepto su naturaleza jurídica es más cercana a este que a aquel).

En el segundo capítulo, que es el eje central de la obra, me ocupo del impacto que sobre esta clase de procesos tiene el análisis económico del derecho; se establece cuáles son los principales sustentos de su estudio como escuela del pensamiento jurídico y la relevancia que ha adquirido en los últimos años, teniendo en cuenta que es una corriente desarrollada, principalmente, en países de common law. Adicionalmente, y con base en lo anterior, evalúo la trascendencia y las repercusiones de la teoría del análisis económico del derecho en países que acogen sistemas de derecho continental y, en particular, lo que ocurre en Latinoamérica.

Después me refiero a la concepción de varias figuras jurídicas vistas desde el análisis económico del derecho y para ese propósito expongo algunos aspectos relacionados con el contrato, la responsabilidad civil extracontractual, el delito y, finalmente, el proceso legal, institución a la que le dedico un estudio pormenorizado.

Por último, hago énfasis en el estudio del proceso ejecutivo desde el punto de vista del análisis económico del derecho, mostrando las repercusiones económicas que se generan cuando se ha de acudir a este mecanismo para obtener el cumplimiento de obligaciones insatisfechas. Para estos efectos, analizo dicho fenómeno desde la perspectiva de las instituciones financieras8 y el contexto generado en el país a partir de ciertas novedades legislativas mediante las cuales se ha pretendido implantar mecanismos eficientes de resolución de conflictos, evaluando si, de acuerdo con su aplicación práctica, es posible lograr el propósito referido.

Naturalmente, la escogencia de las entidades financieras y el análisis del modelo de adjudicación de créditos que ellas hacen no fue producto de una decisión adoptada al azar, sino que respondió al hecho de que a partir de la información recaudada por el Consejo Superior de la Judicatura y avalada por el estudio de campo que para el caso particular de Bogotá realizó el Banco Mundial en febrero de 2011 –denominado Diagnóstico de la congestión en los juzgados civiles municipales de Bogotá–, se concluyó que un poco más del 90 % del total de juicios que manejan estos despachos corresponden a procesos ejecutivos; que el 65 % de estos son ejecutivos singulares, y que de estos, en el 21 % de los casos las ejecutantes son las entidades financieras.

De igual forma, y siguiendo la misma fuente del Banco Mundial, el 78 % de los demandantes en los procesos ejecutivos hipotecarios son entidades financieras, y cuando se acude al ejercicio de la acción mixta, el 73 % de quienes la promueven son acreedores vinculados a este preciso sector de la economía.

1 Acudo a la terminología proceso ejecutivo única y exclusivamente porque esa es la empleada en el ordenamiento jurídico colombiano. Sin embargo, siguiendo a Briseño Sierra y Alvarado Velloso, tengo claro que todo proceso contiene un procedimiento, pero no todo procedimiento constituye un proceso. En este sentido, comparto la aseveración según la cual “el procedimiento es un concepto puramente jurídico que implica la sucesión de actos ordenados y consecutivos, vinculados causalmente entre sí por virtud del cual uno es precedente necesario del que le sigue y este, a su turno, consecuencia imprescindible del anterior”; mientras que el proceso, “concepto puramente lógico, es el medio de discusión de dos litigantes ante una autoridad según cierto procedimiento preestablecido por la ley”. Cfr. Alvarado Velloso, Alfonso. “Lecciones de derecho procesal civil”. Comprendido en el libro Calvinho, Gustavo (Comp.). Sistema procesal: garantía de la libertad, adaptado a la legislación procesal de la Capital Federal y de la Provincia de Buenos Aires, 1ª ed. Buenos Aires: La Ley, 2010, pp. 29-30.

2 Gozaíni, Osvaldo Alfredo. Respuestas procesales. Buenos Aires: Ediar, 1991, pp. 17-18.

3 Lascano, David. “Hacia un nuevo tipo de proceso”. En: Revista de Derecho Procesal, 1943, vol. I, p. 80.

4 Para ser exactos, y de acuerdo con la terminología empleada en nuestro medio, el monitorio no es en sí mismo un “proceso ejecutivo”, sino un “declarativo especial”, mediante el cual el demandante pretende crear un verdadero título ejecutivo, que, en ese caso y ante el silencio del demandado, será la sentencia que allí se expida.

5 En atención a lo expuesto por Coloma, el análisis económico del derecho es una rama de la ciencia económica que está incluida dentro de la microeconomía. Su objeto es analizar y evaluar el papel de las normas jurídicas dentro del funcionamiento de los mercados, a través del estudio de su impacto sobre el comportamiento de los agentes económicos, y su repercusión en las cantidades y los precios. El análisis económico del derecho tiene un enfoque positivo y un enfoque normativo. El análisis positivo busca explicar el efecto de las normas jurídicas sobre los distintos mercados y, en ciertas circunstancias, produce además teorías que pretenden encontrar causas económicas en la adopción de ciertas normas por parte de las distintas sociedades. El análisis normativo, en cambio, sirve para brindar prescripciones respecto de cuáles normas jurídicas son más adecuadas en una situación u otra, según el objetivo buscado por el legislador. Cfr. Coloma, Germán. Apuntes para el análisis económico del derecho privado argentino. Buenos Aires: Universidad del Centro de Estudios Macroeconómicos de Argentina, CEMA. Serie Documentos de Trabajo Nº. 156, 1999, p. 2.

6 Naturalmente que esa postura no es unánime, pues Ciuro Caldani, entre otros, opina que nada nuevo se dice cuando se afirma que las personas toman decisiones según sus intereses y que ordenan medios a fines. Adicionalmente, él tampoco comparte la creencia de que los seres humanos son seres “racionales” maximizadores de sus decisiones, en el sentido de las decisiones de mercado o en sus proyecciones a las otras actividades de la vida, de modo que un aparato explicativo de la conducta en el mercado pueda ser usado para explicar la conducta fuera del mercado. En su concepto, el “hombre económico” es solo una perspectiva del hombre en sociedad, y la eficiencia, cuya noción es básica en el análisis económico del derecho (al punto que su definición suele ser la clave del planteo), resulta ser solo uno de los valores a los que ha de referirse el derecho, no es ni siquiera el valor supremo. Cfr. Ciuro Caldani, Miguel Ángel. Aportes de análisis económico del derecho para la teoría trialista del mundo jurídico. Buenos Aires: Facultad de Derecho Unicen, 2004, pp. 23-24. [Consultada el día 3 de octubre de 2011 en http://repositorio.der.unicen.edu.ar:8080/xmlui2/handle/123456789/468].

7.El caleidoscopio de las justicias en Colombia

8 “Los litigantes frecuentes en la justicia civil son las entidades financieras, que movilizan el sistema judicial para el cobro de deudas originadas en operaciones de crédito. Se trata de entidades […] que inician numerosos procesos en los que se reclaman […] cantidades de dinero relativamente pequeñas. Estas empresas son principalmente bancos (46 %), corporaciones de ahorro y vivienda (18 %) y compañías de financiamiento comercial (17 %) que, en el desarrollo normal de sus actividades de crédito, utilizan los juzgados como medio de recuperación de cartera”. Rodríguez Garavito, César, op. cit., p. 589.