Tabla de Contenido

Introducción al derecho internacional penal

Hecho el depósito legal que marca el Decreto 460 de 1995

Introducción al derecho internacional penal

Héctor Olasolo Alonso

Colección Textos de Jurisprudencia

©  Editorial Universidad del Rosario

© Universidad del Rosario, Facultad de Jurisprudencia

© Héctor Olasolo Alonso

Editorial Universidad del Rosario

Carrera 7 Nº 12B-41, oficina 501 • Teléfono 297 02 00

editorial.urosario.edu.co

Primera edición: Bogotá D. C., julio de 2015

ISBN: 978-958-738-621-9 (rústica)

ISBN: 978-958-738-622-6 (digital)

Coordinación editorial: Editorial Universidad del Rosario

Corrección de estilo: Gustavo Patiño Díaz

Diseño de cubierta: Kelly Narváez

Diagramación: Martha Echeverry

Desarrollo ePub: Lápiz Blanco S.A.S.

Impreso y hecho en Colombia
Printed and made in Colombia

LIBRO RESULTADO DE INVESTIGACIÓN

Fecha de evaluación: 30 de septiembre de 2014

Fecha de aceptación: 13 de enero de 2015

Todos los derechos reservados. Esta obra no puede ser reproducida sin el permiso previo por escrito de la Editorial Universidad del Rosario.

A Aida Cecilia Gómez Solano, Valentín Olasolo Castéllet y Mercedes Alonso Cañas, por su apoyo continuo durante la redacción del presente trabajo.

A Carsten Stahn, por su hospitalidad durante mis estancias en La Haya.

A la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario y a su Área de Derecho Internacional, por la cálida acogida con la que me han dispensado.

Lista de siglas y abreviaturas

Introducción

La presente obra recoge una colección de ensayos escritos desde mi llegada a la Universidad del Rosario, en Bogotá, en febrero de 2013. En ellos se aborda un conjunto de principios que considero fundamentales para la comprensión y aplicación del derecho internacional penal. El título elegido, Introducción al derecho internacional penal, pretende reflejar esta realidad.

El lector encontrará varias novedades frente a trabajos anteriores. En primer lugar, desde una perspectiva estrictamente formal, observará que la tilde de Olasolo ha sido eliminada para que el apellido vuelva a su estado natural, y revertir así la castellanización que con dicha tilde se pretendió realizar durante los tiempos de la dictadura de Francisco Franco.

En segundo lugar, el lector encontrará un giro hacia un análisis más conceptual e interdisciplinario del fundamento y función del derecho internacional penal en la sociedad global. Este giro aparece desde el propio título del trabajo, que refleja cómo, a diferencia de trabajos anteriores, el énfasis del presente estudio se encuentra en la cuestión relativa al recurso por la sociedad internacional a un concepto jurídico que hasta bien entrado el siglo XX se encontraba exclusivamente en la esfera de los ordenamientos jurídicos nacionales: la responsabilidad penal en que incurre la persona humana al llevar a cabo ciertas omisiones o actos ilícitos.

Con los dos primeros ensayos del presente trabajo se inicia el camino hacia una mayor comprensión de las circunstancias históricas, las causas económicas, sociales, políticas, militares y filosóficas, y las finalidades que llevaron a la sociedad internacional a recurrir a dicho concepto jurídico, así como de la evaluación que las mismas han sufrido durante los más de 40 años de Guerra Fría y de 25 que han transcurrido desde la finalización de esta.

Es necesario entender que la configuración de la persona humana como sujeto de obligaciones en el ordenamiento jurídico internacional (cuyo incumplimiento le hace incurrir en responsabilidad penal), se produce simultáneamente con su reconocimiento como sujeto de derechos a través del derecho internacional de los derechos humanos. La interrelación entre los derechos a la verdad, la justicia y la reparación de las víctimas de crímenes internacionales, y la responsabilidad penal internacional de quienes los cometen, adquiere de esta manera una relevancia fundamental.

La comprensión de todas estas circunstancias y del funcionamiento de los mecanismos centralizados (tribunales internacionales penales) y descentralizados (jurisdicciones nacionales de los Estados directamente afectados o que actúan con base en el principio de justicia universal) de los que la sociedad internacional se ha dotado para la declaración y realización de la responsabilidad internacional penal permite ir más allá del análisis de las cuestiones de técnica jurídica (características de la gran mayoría de los trabajos que hasta ahora se vienen produciendo), para centrarnos en el desarrollo de una política criminal internacional que aborde aquellos fenómenos que constituyen una auténtica amenaza para la existencia material de la propia sociedad internacional. La presente obra constituye un primer paso en esta dirección.

En cuanto al contenido específico de los ensayos presentados en este volumen, el primero analiza el contexto histórico al finalizar la II Guerra Mundial: el temor a un nuevo conflicto armado de dimensiones globales capaz de destruir definitivamente el planeta y que exigía un cambio significativo en la praxis internacional. Fue este contexto particular el que propició la afirmación del paradigma sobre el que se construye el derecho internacional penal: quienes desde los resortes del poder recurren a una guerra de agresión contra terceros Estados y utilizan la fuerza armada contra su propia población, no solo pierden la legitimidad ética y moral necesaria para seguir dirigiendo sus respectivas sociedades, sino que, debido al daño que han causado a la sociedad internacional, incurren jurídicamente frente a la misma en responsabilidad penal individual, que no se extingue bajo ninguna circunstancia.

Estudiadas las razones que evitaron, en gran medida, su aplicación durante la Guerra Fría, así como aquellas otras que lo han reafirmado en los últimos 25 años, el ensayo constata la resistencia al cambio de aproximación que esto requiere frente a los procesos de paz. Esta exigencia resulta inevitable si se tiene en cuenta que antes del advenimiento de los tribunales internacionales penales a mediados de los noventa, los procesos de paz se caracterizaban por que los dirigentes de un pasado de violencia, muerte y destrucción recibían el respaldo de la geoestrategia internacional para continuar liderando sus sociedades hacia supuestos futuros de paz, que, como regla general, nunca llegaban a consolidarse.

El segundo ensayo entronca de manera lógica con el primero al desarrollar el contenido y naturaleza normativa del principio “no hay paz sin justicia”, que requiere a los dirigentes dejar inmediatamente sus posiciones de liderazgo y hacer frente a la responsabilidad penal asumida frente a su propia sociedad y a la sociedad internacional en su conjunto. El ensayo aplica las implicaciones de esta exigencia al caso concreto de las negociaciones de paz actualmente desarrolladas entre el gobierno de Colombia y las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia, a la luz del examen preliminar realizado desde 2005 por la Fiscalía de la Corte Penal Internacional (cpi).

El tercer ensayo estudia el contenido del que entendemos que constituye el principio central de la parte general del derecho internacional penal: nullum crimen sine iure. Se describe en primer lugar el paso de su configuración inicial como principio de justicia a su actual expresión como derecho subjetivo individual, cuyo ámbito de aplicación no incluye las cuestiones jurisdiccionales, procesales y procedimentales. A continuación se analiza su contenido en los sistemas universal, europeo e interamericano de protección de derechos humanos, así como en la jurisprudencia de los tribunales internacionales penales y la cpi, para concluir que el derecho internacional general no exige que el derecho aplicable provenga de una lex scripta ni recoge garantías de certeza en cuanto a qué comportamientos son constitutivos de delito, más allá de los requisitos de accesibilidad y previsibilidad. El ensayo termina subrayando que toda configuración, por vía interpretativa, de un contenido reforzado del principio nullum crimen sine iure (tal como la Corte idh y la cpi han llevado a cabo) debe ser compatible con el resto de obligaciones impuestas a los Estados por los sistemas de protección universal y regional de derechos humanos, y en particular con sus deberes de investigar y enjuiciar a los autores de graves violaciones de derechos humanos y de garantizar a las víctimas el pleno disfrute de su derecho a un recurso judicial efectivo para la investigación y enjuiciamiento de los presuntos responsables.

El cuarto ensayo desarrolla las diferentes manifestaciones del concepto de autor en el derecho internacional penal, con especial atención al artículo 25 (3) (a) del Estatuto de Roma (er). El ensayo analiza las categorías de autoría material, autoría mediata, coautoría y coautoría mediata, con miras a reforzar la función preventiva del derecho internacional penal, mediante la intervención sobre los centros de poder donde se adoptan las decisiones acerca del diseño y ejecución de campañas de violencia sistemática y/o a gran escala constitutivas de genocidio, delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra.

El quinto ensayo aborda la cuestión del diálogo jurisprudencial entre los tribunales internacionales que tienen a su cargo la aplicación del derecho internacional penal y el derecho internacional de los derechos humanos. Se estudia en particular el notable impacto de las decisiones de la Corte idh en ciertos ámbitos de la jurisprudencia de la cpi, tales como el acceso de las víctimas a la cpi con base en sus derechos a la verdad y la justicia, la configuración de la categoría de víctimas indirectas y las diversas modalidades de reparación.

La obra finaliza con un acercamiento a las actividades pedagógicas en el ámbito del derecho internacional penal, mediante el análisis del proyecto de formación integral de la Clínica Jurídica de Derecho Internacional Penal y Humanitario de la Universidad del Rosario, que realiza actividades de asesoría jurídica pro bono para la Oficina de Víctimas de la cpi y la jurisdicción de justicia y paz en Colombia.

Conforme a esta propuesta, el estudiante pasa a ser la figura central en el proceso de formación, tomando conciencia de que el conocimiento se obtiene principalmente por medio de la observación, la experimentación y la combinación de razonamientos. En este proceso de naturaleza no directiva, la función principal del profesor es suscitar problemas y plantear diversas alternativas posibles a los mismos, que tendrán que ser resueltos mediante el trabajo en equipo. Al mismo tiempo, la dimensión subjetiva o inconsciente del estudiante es potenciada para que este último pueda articular una forma coherente de ser y de entender el mundo, mediante la discusión sobre los valores y los problemas humanos y sociales, y el fomento del sueño de los jóvenes por una sociedad internacional distinta que haga que la vida tenga un sentido para ellos.

Antes de terminar esta introducción, quiero agradecer a la Editorial Universidad del Rosario y a la Editorial Tirant lo Blanch por la confianza que han depositado en mí desde hace ya un buen número de años, y que con el presente proyecto no hace sino renovarse una vez más.

Quiero también agradecer al lector por su interés en la obra y su crítica de la misma, la cual, como afirma Walter Benjamin —el gran filósofo judío-alemán de la Escuela de Frankfurt que se suicidó en Portbou en septiembre de 1940, mientras trataba de cruzar por los Pirineos la frontera española en su huida de la persecución del régimen nazi—, no hace sino completar en el momento presente el trabajo inicialmente realizado por el autor.

Bogotá, 23 de julio de 2014

Capítulo 1
Dignidad humana, derecho internacional penal
y justicia transicional*

* El presente capítulo desarrolla el editorial escrito para la Revista de Estudios Socio-Jurídicos de la Universidad del Rosario (Colombia), vol. 16, 2014, pp. 13-21.

1.1. Introducción: la tradicional subordinación de los recursos humanos y tecnológicos al conflicto armado

El conflicto armado no constituye una situación excepcional en la sociedad humana. A esta conclusión llegaron Will y Ariel Durant al analizar que desde la invención de la escritura existen únicamente 268 años en los que no se han documentado conflictos armados1. Años después, tras constatar que en 5600 años de historia humana escrita se han registrado 14 600 conflictos armados, James Hillman afirmó la atracción del ser humano por la guerra2. La situación no ha cambiado en la primera década del siglo XXI. A pesar de observarse una sensible disminución desde la época de la Guerra Fría, en 2011 se siguieron contabilizando 98 conflictos armados en el mundo, de los cuales 35 provocaron más de 1000 víctimas3.

En el siglo VI a. C., Heráclito se refería al conflicto armado afirmando: “La guerra es madre de todo y reina de todo. De unos hace dioses; de otros, hombres. De unos hace esclavos; de otros, hombres libres”4. La victoria o la derrota en el conflicto armado determinan el destino de quienes intervienen en él, lo que, por la propia naturaleza de lo que hay en juego, les lleva a instrumentalizar todos los recursos y la tecnología disponible como parte del esfuerzo bélico. El siglo XX y la primera década del siglo XXI han presenciado cómo esta lógica ha llevado de manera natural a generar una capacidad de destrucción ilimitada con base en el más innovador conocimiento científico. En la actualidad, más de la mitad de la inversión en investigación y desarrollo mundial sigue estando directamente relacionada con su uso militar5.

1.2. El reconocimiento de la dignidad humana y el nacimiento del derecho internacional penal tras la Segunda Guerra Mundial

El temor tras la Primera Guerra Mundial (1914-1918) a un nuevo conflicto armado con capacidad para destruir el planeta llevó a destacados dirigentes de la sociedad internacional a buscar en las reflexiones de Immanuel Kant la fórmula para ‘instaurar’ la paz y evitar que dicho temor llegara a materializarse6. Esta fórmula la encontraron en el Pacto Briand-Kellogg, concluido en 1928 en París, por el presidente del Reich Alemán, el presidente de los Estados Unidos de América, el rey de los belgas, el presidente de la República Francesa, el rey de Gran Bretaña, Irlanda y los dominios británicos allende los mares, el emperador de la India, el rey de Italia, el emperador de Japón, el presidente de la República de Polonia y el presidente de la República Checoslovaca7. En apenas unas líneas, todos ellos, en nombre de sus respectivos pueblos, renunciaron a la guerra como instrumento de política nacional en sus relaciones entre sí, se comprometieron al arreglo pacífico de toda diferencia o conflicto, cualquiera que fuese su naturaleza u origen, y condenaron a quien recurriera a la guerra para solucionar controversias internacionales.

Sin embargo, apenas habían pasado diez años, cuando el 1º de septiembre de 1939 daba comienzo la Segunda Guerra Mundial, que probaría ser mucho más destructiva que su antecesora, y terminaría con la utilización del arma más mortífera que la historia haya conocido: la bomba atómica. La completa destrucción del continente europeo, y de importantes partes de Asia y África, llevó a los dirigentes de los Estados vencedores a proponer en la Carta de las Naciones Unidas la prohibición de toda guerra de agresión, limitando el recurso de la fuerza armada a situaciones de legítima defensa, individual o colectiva, ante un ataque cierto de un Estado agresor, y solo mientras fuera absolutamente necesaria para rechazar la agresión8.

Al término de la Segunda Guerra Mundial, el temor a un nuevo conflicto armado de carácter global que destruyera definitivamente el planeta fue tal que se decidió poner en marcha un mecanismo centralizado de declaración y realización de la responsabilidad internacional penal frente a aquellos dirigentes que con su comportamiento habían generado una guerra de agresión y campañas de violencia sistemática y generalizada contra la población civil.

En consecuencia, el fracasado intento de enjuiciamiento al káiser Guillermo II de Alemania al término de la Primera Guerra Mundial9 dio paso a los procesos de Núremberg10 y Tokio11 para juzgar a los dirigentes políticos, militares y económicos de los regímenes alemán y japonés responsables de tales comportamientos. El mensaje era claro: quienes desde los resortes del poder recurren a una guerra de agresión contra terceros Estados, y utilizan la fuerza armada contra su propia población, no solo pierden la legitimidad ética y moral necesaria para seguir dirigiendo sus respectivas sociedades, sino que, debido al daño que han causado a la sociedad internacional, incurren jurídicamente frente a ella en responsabilidad penal individual (que, como se declararía expresamente en 196812, no se extingue bajo ninguna circunstancia).

En vista del sufrimiento al que habían sido sometidos los cientos de millones de víctimas que había provocado la Segunda Guerra Mundial (solo el número de muertes se calcula en torno a los 50 millones), se reconoció por primera vez en la historia, con un alcance universal, la naturaleza singular y única del ser humano, de la que emanan ciertos derechos inalienables que todo Estado miembro de la sociedad internacional tiene la obligación de respetar y garantizar. Este reconocimiento se produjo a través de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada el 10 de diciembre de 194813, que había sido precedida por la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (adoptada unos meses antes)14, y que fue seguida por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de 195015. Un día antes, se había aprobado la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio16.

Simultáneamente, y a la luz de la grave insuficiencia mostrada por las normas que regulaban el comportamiento de las partes en un conflicto armado —particularmente en lo relativo al tratamiento de los agentes del enemigo que se encontrasen fuera de combate (enfermos, náufragos, prisioneros de guerra) y al estatuto del personal sanitario y la población civil—, se aprobaron en 1949 las cuatro convenciones de Ginebra17, cuyo sistema de infracciones graves prevé la responsabilidad internacional penal frente al conjunto de la sociedad internacional de quienes incurran en ellas18.

La amplia labor legislativa impulsada desde la Organización de las Naciones Unidas, el Comité Internacional de la Cruz Roja y la actividad jurisprudencial de los tribunales internacionales penales de Núremberg y Tokio, en el período entre 1945 y 1950, provocó que una parte muy importante de dicha normativa hubiera adquirido para principios de los años cincuenta naturaleza consuetudinaria de ius cogens, y, por ende, el más alto rango normativo existente en el derecho internacional19.

En este marco jurídico, surgen y se desarrollan los deberes de los Estados a no incurrir por medio de sus agentes en graves violaciones de derechos humanos (en particular, aquellas constitutivas de crímenes internacionales) frente a quienes se encuentren bajo su jurisdicción, así como a adoptar todas las medidas que estén a su disposición para prevenirlos y, en caso de que finalmente lleguen a producirse, investigarlos, declarar y realizar la responsabilidad internacional penal derivada de los mismos y reparar a las víctimas. Estas obligaciones afectan directamente a los Estados territoriales y de nacionalidad de los presuntos responsables. Frente al resto de Estados, el modelo descentralizado de aplicación del derecho internacional penal basado en el principio de justicia universal distingue entre el deber de persecución penal en el caso de infracciones graves a las convenciones de Ginebra y sus protocolos adicionales, y la facultad de persecución penal en nombre de la sociedad internacional frente al resto de crímenes internacionales20. Correlativamente a estas obligaciones estatales, surgen los derechos de estas víctimas a la verdad, la justicia y la reparación21.

1.3. La inaplicación del derecho internacional penal durante la Guerra Fría

La sensación de consternación y temor generada por la Segunda Guerra Mundial pronto desapareció. A finales de 1949, nos encontrábamos ya plenamente inmersos en la Guerra Fría. Para los dirigentes de las dos superpotencias del momento, la principal conclusión de la experiencia traumática que había asolado amplias áreas del planeta fue la necesidad de evitar una nueva ‘guerra total’ entre ambas. Desde su perspectiva, el recurso a todo tipo de operaciones de desestabilización de gobiernos de terceros países en el marco de la lucha geopolítica por zonas de influencia no resultaba problemática con tal de que no escalara en un enfrentamiento directo entre ambas superpotencias. Si bien el derecho internacional prohibía este tipo de operaciones, que con frecuencia exigían el recurso a la fuerza armada (ya fuera por agentes propios, ya fuera por aliados a los que se financiaba, entrenaba y equipaba), los dirigentes de los Estados Unidos y la Unión Soviética no solo las consideraban legítimas, sino que, siguiendo la escuela realista de las relaciones internacionales (con Hans Morgenthau como exponente principal22), las consideraban absolutamente necesarias23.

Se calcula que la Guerra Fría provocó la muerte de 18 millones de personas entre 1949 y 1989, en dos terceras partes de los Estados de la sociedad internacional. Varias decenas de millones resultaron además gravemente heridas. Los liderazgos en el llamado Bloque de los No Alineados, surgidos en buena medida del fenómeno de la descolonización, fueron objeto, uno tras otro, de esta dinámica de desestabilización24.

Ninguno de los graves crímenes internacionales provocados por las dos superpotencias durante la Guerra Fría, al igual que había sucedido con los crímenes que habían cometido durante la Segunda Guerra Mundial a resultas de su avance hacia Berlín y el bombardeo atómico de Hiroshima y Nagasaki, fueron objeto de proceso alguno ante tribunales internacionales penales25. A nivel nacional, la situación no fue mucho mejor, con apenas un puñado de procesos aislados de autores materiales o de superiores de bajo rango, como ocurrió en el caso de la masacre de My Lai en Vietnam. La situación de impunidad de los dirigentes de ambas superpotencias y de sus aliados más cercanos en los países en conflicto fue cercana al 100 %26. Las víctimas fueron, simple y llanamente, olvidadas y dejadas a su suerte.

Durante este tiempo, la ineficacia de la normativa que regulaba los conflictos armados se hizo palpable (y ello aun a pesar de la entrada en vigor de las convenciones de Ginebra y sus protocolos adicionales). Si a principios del siglo XX solo el 5 % de las víctimas de los conflictos armados eran civiles, en la actualidad, una vez desarrollado el corpus del derecho internacional humanitario, el porcentaje de víctimas civiles supera el 90 %27. Varios son los factores que han contribuido a esta situación. Sin duda, el más importante de todos ellos es el carácter asimétrico de la gran mayoría de los conflictos armados posteriores a la Segunda Guerra Mundial, lo que ha convertido a la población civil en el núcleo del conflicto, en lugar de dejarla al margen de este. La parte más débil logística y operacionalmente ha buscado por todos los medios necesarios (incluida la violencia) obtener el favor de la población civil, mientras que aquella con mayor capacidad ha dirigido gran parte de sus operaciones contra dicha población para de esta manera “quitar el agua” al enemigo. Ambas estrategias militares constituyen en su esencia una violación flagrante del principio de distinción que constituye el pilar del moderno derecho internacional humanitario.

Otro factor que ha influido en esta situación es la continua calificación como ‘conflictos armados de carácter no internacional’ de confrontaciones cuya principal fuerza motriz se encuentra fuera de los Estados afectados. Con ello se ha limitado el ámbito de aplicación de la normativa y estándares de protección existentes, y se ha atribuido una mayor flexibilidad a los gobiernos para tratar auténticos conflictos armados como si se tratara de asuntos de orden público provocados por graves disturbios internos. En algunos casos, se ha llegado incluso a afirmar la coexistencia de la paz y la guerra, o la convivencia de una situación jurídica de conflicto armado con un escenario político de ausencia de conflicto.

1.4. El resurgimiento de la aplicación del derecho internacional penal al finalizar la Guerra Fría

La caída del muro de Berlín en 1989 simbolizó el fin de la Guerra Fría. Sin embargo, ello no ha repercutido en una disminución significativa del número de conflictos armados existentes en el mundo entre 1990 y hoy en día. Por el contrario, si tomamos, por ejemplo, el año 2011, observamos que se seguían registrando en el mundo casi 100 conflictos armados28. Tampoco el fin de la Guerra Fría ha provocado el cese de la dinámica de operaciones de los servicios de inteligencia para desestabilizar los gobiernos de terceros países. Cualquier buen analista puede observar que el año 2014 fue prolijo en este tipo de operaciones.

En realidad, la etapa posterior a la Guerra Fría se inició con la mayor ‘exhibición’ de fuerza militar jamás realizada en la historia. El impresionante despliegue militar y el enorme daño infringido en Irak durante la operación ‘Tormenta del Desierto’, estaba destinado a enviar un claro mensaje a los miembros de la sociedad internacional sobre los medios de los que disponía la única superpotencia que había sobrevivido a la Guerra Fría, y sobre su decisión de recurrir a estos si lo estimaba necesario para salvaguardar sus intereses estratégicos29. Algo parecido había ocurrido en 1945 con el lanzamiento de las bombas atómicas sobre Hiroshima y Nagasaki30.

Donde se observa una marcada diferencia entre la Guerra Fría y el período posterior a esta es en la búsqueda de una justificación jurídica al recurso a la fuerza armada y a las operaciones de desestabilización, que, hasta entonces, solo encontraban justificación en la imperante lógica de la necesidad política. Solo ante la hipótesis de una posible agresión nuclear con efectos devastadores para el Estado agredido se había recurrido durante la Guerra Fría a una interpretación amplia del concepto de legítima defensa en la Carta de las Naciones Unidas, a efectos de incluir aquellos casos de “ataques inminentes” y no actuales31.

No obstante, en un escenario de dominación militar mundial por los Estados Unidos y sus aliados de la Organización del Tratado del Atlántico Norte (OTAN), las razones de necesidad estratégica ya no bastaban por sí solas. Por ello, los años noventa y la primera década del siglo XXI han presenciado los esfuerzos conjuntos de numerosos funcionarios gubernamentales y académicos por encontrar fórmulas jurídicas que extendiesen los supuestos fácticos en los que el derecho internacional autoriza el recurso a la fuerza armada. Las expresiones “legítima defensa preventiva”, “intervención humanitaria” y “guerra contra el terrorismo” (y el correspondiente desarrollo del ámbito de aplicación y el contenido de la llamada normativa antiterrorista) son producto de estos esfuerzos32.

Es en este contexto en el que, a partir de 1993, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas decide, por primera vez desde su creación en 1945, establecer tribunales internacionales penales para investigar y enjuiciar a los responsables de crímenes internacionales cometidos en ciertas partes del mundo. Así, se crean los tribunales internacionales penales para la ex-Yugoslavia33 y para Ruanda34 y el Tribunal Especial del Líbano35. Además, el secretario general de las Naciones Unidas participó activamente en la creación de tribunales mixtos e internacionalizados, como la Corte Especial para Sierra Leona36, las salas extraordinarias de los tribunales de Camboya37 y las salas de crímenes de guerra de Kosovo38, Timor Oriental39 y Bosnia-Herzegovina40. Incluso se crearon organismos especializados para su actuación ante las jurisdicciones nacionales, como la Comisión Internacional contra la Impunidad en Guatemala41.

La efectiva puesta en marcha de la Corte Penal Internacional durante la primera década del siglo XXI42 constituye un paso fundamental en este proceso, al crear un mecanismo permanente, establecido por sus Estados partes, para la declaración y realización de la responsabilidad internacional penal de aquellos líderes políticos, militares y económicos que, desde el poder estatal, o no estatal, planean, promueven y favorecen con sus acciones u omisiones el desarrollo de violencia sistemática o a gran escala constitutiva de genocidio, lesa humanidad y crímenes de guerra43.

La particularidad de la Cpi es su naturaleza convencional y su carácter complementario (a diferencia de la primacía de los tribunales internacionales penales de las Naciones Unidas)44. De esta manera, los Estados partes han establecido por voluntad propia un órgano jurisdiccional internacional encargado de: 1) recordarles sus deberes de investigación y enjuiciamiento de los máximos responsables de los crímenes internacionales y de reparación a las víctimas, 2) incentivarles el cumplimiento de estas obligaciones y 3) asumir él mismo dicho cumplimiento cuando compruebe inacción, falta de disposición o falta de capacidad de los propios Estados partes45. De ahí que se pueda afirmar que la cpi se dirige a asegurar el fin de la impunidad de quienes utilizan su posición de liderazgo para planear, promover o favorecer la comisión de crímenes internacionales46.

A la puesta en marcha de la cpi durante la primera década del siglo XX, le sigue en la actualidad el proceso de realización de su aspiración de universalidad, lo que supondrá su transformación en un auténtico mecanismo centralizado de la sociedad internacional para la aplicación del derecho internacional penal47. Si bien tal aspiración de universalidad se encuentra respaldada porque casi dos terceras partes de los Estados miembros de la sociedad internacional son Estados partes48, no es menos cierto que dista mucho de haberse satisfecho completamente. Existen todavía 70 Estados no parte, cuyos habitantes equivalen a dos tercios de la población mundial, y que incluyen a tres de los cinco miembros del Consejo de Seguridad (China, EE. UU. y Rusia)49.

Simultáneamente al proceso de creación y puesta en marcha de la cpi, la Corte idh ha sido muy prolija durante la primera década del siglo XXI en reafirmar que entre las obligaciones de ius cogens de los Estados se encuentran: investigar el genocidio, la lesa humanidad y los crímenes de guerra; declarar y realizar la responsabilidad derivada de los mismos; y satisfacer los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación50.

En consecuencia, en los últimos años del siglo XX y la primera década del siglo XXI, se reafirmó el rango constitucional en el ordenamiento jurídico internacional de los mencionados deberes de los Estados, y los correlativos derechos de las víctimas. Así mismo, se ha reenviado el mensaje de que la dirigencia que recurre a la fuerza armada contra terceros Estados, o contra su propia población civil, no solo pierde toda legitimidad ética y moral para seguir dirigiendo su respectiva sociedad, sino que incurre jurídicamente en responsabilidad internacional penal frente al conjunto de la sociedad internacional.

Autores, como Zolo se muestran recelosos de la función unidireccional jugada por los tribunales de Núremberg y Tokio51, y sospechan que lo mismo puede estar ocurriendo con la nueva ola de tribunales internacionales penales surgidos desde 1993, sobre todo en un contexto de primacía militar de una única superpotencia52. En apoyo de esta afirmación, se presenta la excesiva focalización del Tribunal Internacional Penal para la ex-Yugoslavia en los delitos cometidos por los serbios y los serbobosnios, así como el olvido de la sociedad internacional frente a las decenas, si no cientos de miles, de víctimas del Frente Patriótico Ruandés a su entrada en Ruanda en julio de 199453.

Sin embargo, no es menos cierto que entre las actuaciones que actualmente desarrolla la cpi, algunas de ellas se refieren a Estados, como Kenia o Colombia, que tienen una relación privilegiada con la única superpotencia militar y sus más estrechos aliados, debido a su importancia geoestratégica en el presente contexto regional suramericano y del África central y oriental54. Además, conviene recordar que sigue estando vigente la autorización dada en 2001 por el Congreso de los Estados Unidos al presidente para recurrir, en caso necesario, a la fuerza armada, con el fin de ‘rescatar’ a cualquier nacional que pudiera ser entregado a la cpi para su enjuiciamiento en La Haya55.

1.5. La aplicación del derecho internacional penal y su incidencia sobre los más recientes procesos de paz

La primera década del siglo XXI ha puesto de relieve que la reafirmación, por primera vez desde el inicio de la Guerra Fría, de los deberes de los Estados y los correspondientes derechos de las víctimas en relación con el genocidio, la lesa humanidad y los crímenes de guerra está teniendo un notable impacto en los procesos de paz actualmente en marcha, al verse confrontados con las tradicionales demandas de exención de responsabilidad por parte de los actores involucrados en ellos. Colombia es, en este sentido, un caso paradigmático en América Latina56.

Es en este contexto en el que ha de inscribirse el voto concurrente del expresidente de la Corte idh, Diego García Sayán, en la sentencia del caso ‘Masacre del Mozote c. El Salvador’, en el que cuestiona el principio “No hay paz sin justicia”, y afirma la necesidad de realizar un juicio de ponderación entre los intereses de la paz y los intereses de la justicia para aquellas situaciones de lesa humanidad ocurridas en conflictos armados de carácter no internacional57. Esta posición se fundamenta en el artículo 6.5 del Protocolo Adicional II, que afirma: “[a] la cesación de las hostilidades, las autoridades en el poder procurarán conceder la amnistía más amplia posible a las personas que hayan tomado parte en el conflicto armado o que se encuentren privadas de libertad, internadas o detenidas por motivos relacionados con el conflicto armado”.

No cabe duda de que este voto particular resulta contradictorio con numerosos precedentes jurisprudenciales de la propia Corte idh, así como con el propio Estatuto de la cpi y el tratamiento que el derecho internacional ha dispensado al genocidio, la lesa humanidad y los crímenes de guerra desde 195058. Así lo afirmaron los otros seis magistrados de la Corte idh, al recordar que si bien dicha disposición es aplicable en relación con delitos ordinarios cometidos en conflictos armados no internacionales, su ámbito de aplicación no puede extenderse a delitos internacionales de ius cogens, como los crímenes de guerra o de lesa humanidad59.

En este mismo sentido, el propio Estatuto de la cpi reafirma el principio “No hay paz sin justicia”, al exigir en su artículo 16 la expresa renovación anual de toda resolución del órgano de la sociedad internacional encargado del mantenimiento de la paz y seguridad internacional que requiera un cierto distanciamiento en el tiempo de la implementación del elemento justicia60.

Lo que en el fondo refleja el mencionado voto particular es la resistencia al cambio de paradigma frente a los procesos de paz desarrollados antes del advenimiento de los tribunales internacionales penales, a mediados de los años noventa.

Como el propio ejemplo de Colombia muestra, aquellos procesos de paz se caracterizaban por que los líderes de un pasado de violencia, muerte y destrucción recibían el respaldo de la geoestrategia internacional para continuar liderando sus sociedades hacia supuestos futuros de paz, que, como regla general, nunca llegaron a consolidarse. El nuevo paradigma les exige, por el contrario, dejar inmediatamente sus posiciones de liderazgo y hacer frente a la responsabilidad penal asumida frente a su propia sociedad y a la sociedad internacional en su conjunto.

Y es esto lo que resulta realmente novedoso del derecho internacional penal, pues, a diferencia del derecho nacional penal (que se dirige a la inmensa mayoría de seres humanos encuadrados en la categoría ‘ciudadanos normales’, tal como fue desarrollada por Hannah Arendt61, o en la categoría ‘no ciudadanos’, propia de la doctrina de la seguridad nacional)62, el derecho internacional penal se dirige en particular a todos aquellos que tradicionalmente han estado por encima de la ley en virtud de la noción europea de ‘razón de Estado’. Siguiendo las categorías de Arendt, se trata de aquellos ‘dogmáticos’ (que suplen su angustia de convivir con la incertidumbre por la férrea adopción de un ideal, a cuya realización subyugan todos los demás valores) y ‘nihilistas’ (que no creen en nada más que en sí mismos, lo que los lleva a hacer todo lo que sea necesario para satisfacer sus propias ambiciones de ascenso social y poder político y económico) que utilizan los resortes del poder para hacer que los ‘ciudadanos normales’ lleven a cabo acríticamente las más horrorosas atrocidades contra sus semejantes63.

Zolo tiene razón al pensar que un derecho internacional penal así concebido tiene el riesgo de ser coaptado por la(s) superpotencia(s) militar(es), política(s) y económica(s) del momento para socavar aquellos gobiernos que no son afines a sus intereses estratégicos64