Hecho el depósito legal que marca el Decreto 460 de 1995

 

Derecho civil

 

Bienes

Derechos reales

 

Juan Enrique Medina Pabón

Colección Lecciones de Jurisprudencia

 

 

©  Editorial Universidad del Rosario

© Universidad del Rosario, Facultad
de Jurisprudencia

© Juan Enrique Medina Pabón

 

 

 

Editorial Universidad del Rosario

Carrera 7 Nº 12B-41, oficina 501
Teléfono 297 02 00

editorial.urosario.edu.co

 

 

Primera edición: Bogotá D.C., enero de 2016

 

 

ISBN: 978-958-738-681-3 (impreso)

ISBN: 978-958-738-682-0 (digital)

 

Coordinación editorial: Editorial Universidad del Rosario

Corrección de estilo: Claudia Ríos

Montaje de cubierta: Miguel Ramírez. Kilka D. G.

Diagramación: Margoth de Olivos SAS

Desarrollo ePub: Lápiz Blanco S.A.S

 

 

Impreso y hecho en Colombia
Printed and made in Colombia

Todos los derechos reservados. Esta obra no puede ser reproducida sin el permiso previo por escrito de la Editorial Universidad del Rosario.

 

Resumen

Se presenta a la comunidad académica el tercer tomo sobre temas nucleares del derecho civil, dedicado en esta ocasión a la apreciación de la naturaleza desde el enfoque jurídico y las diversas relaciones entre las personas que tienen como fuente e interés protegido los objetos materiales.

Este trabajo comprende la determinación y clasificación de los bienes, incluyendo aquellos otros elementos que, por falta de rigor intelectual de legisladores y juristas de todos los tiempos, terminaron recibiendo un tratamiento similar al que el Derecho dio a las cosas físicas. Se estudia luego el régimen de la propiedad y los demás derechos subjetivos de carácter real, con la explicación de los medios de obtención, conservación, trasmisión, extinción y prueba de tales derechos.

Si bien la exposición está concebida como herramienta de información y comprensión de los aspectos fundamentales en esta área del derecho civil, se ha tratado de abarcar la mayor cantidad de asuntos de interés para el estudioso. También se señalan, sin cortapisas reverenciales, las falencias o vacíos que pueden apreciarse en el sistema jurídico o en las soluciones doctrinarias o jurisprudenciales en puntos determinados, dejando abierto el espacio a la crítica científica, sin trastornar el esquema pedagógico que lo fundamenta.

Autor

Juan Enrique Medina Pabón

Abogado de la Universidad del Rosario, especializado en Derecho contractual y Diplomado en Educación Superior, Pedagogía y Gestión Universitaria. En el campo profesional se ha desempeñado como abogado de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca CAR; de la Superintendencia Bancaria, y del Departamento Nacional de Planeación. Ejerció los cargos de Jefe de la Oficina jurídica de FONADE; de Financiera Mazdacrédito y del Departamento Nacional de Planeación. También ha prestado sus servicios como asesor externo del Instituto Colombiano de Adecuación de Tierras INAT y de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá EAAB.

Dicta las cátedras de Introducción al Derecho, Derecho Romano, Derecho de Familia en la Universidad del Rosario y ha sido profesor de Derecho de obligaciones, Derecho de Bienes, Garantías civiles y mercantiles. Tiene la categoría de Profesor Titular, Profesor Distinguido y Profesor Emérito de la Universidad del Rosario. Premio a la docencia de excelencia “Juan Agustín Uricoechea”.

Dentro de sus publicaciones se cuentan Nuevo Régimen de protección de personas con discapacidad mental (2009); Derecho civil. Derecho de familia (cuatro ediciones), Derecho civil. Aproximación al derecho y derecho de personas (cuatro ediciones); La situación de los incapaces en Colombia (2004); Régimen Legal de la Inversión Extranjera en Colombia (1988), así como varios artículos en revistas especializadas.

Abreviaturas

En las citas bíblicas se utilizan las abreviaturas correspondientes a los libros.

Agradecimientos

Presento un afectuoso saludo a los doctores Marlo Rosjeane Medina Vargas y José Yecid Córdoba Vargas, quienes aportaron sus ideas y sugerencias en procura de la calidad de este trabajo.

Preliminar

Algunos conceptos esenciales

1. Seres vivos y medio ambiente

Yaveh dijo: “… ‘procread, multiplicaos. Colmad la tierra, sojuzgadla; dominad a los peces del mar, a las aves de los cielos y a todo animal que se arrastra sobre la tierra’… ‘He aquí que os he dado toda planta que da semilla que está sobre toda la faz de la tierra, y todo árbol que tiene frutos y que da semilla, lo cual será para vosotros como alimento. Tanto como a toda bestia terrestre, toda ave de los cielos y todo lo que se mueve sobre la tierra animada por un alma viviente, todo vegetal, los he dado por alimento’…” [Gn. 1, 28 - 29].

Se limitó El Señor a reflejar la situación propia de los seres vivos que sólo pueden mantener su proceso vital “sustrayendo” del entorno los elementos que lo sustentan y satisfacen otras necesidades. Pero dejar abierta la proposición conduce a un serio problema, porque la tendencia de la vida es continua, mientras que el espacio y la materia (disponibles) son finitos y algunos de los elementos vitales son realmente escasos, de modo que si los seres vivos no tienen algún tipo de control, terminan desbordando el entorno que los sustenta y de no ser por su propia debilidad, su temporalidad y el apetito que despierta en otros individuos que desean apoderarse de lo que han conseguido, haciendo un delicado control natural, la vida se habría auto-consumido algunos siglos después de haberse establecido.

Aunque en el universo pocos son los cuerpos dotados de vida en un momento dado, su potencial reproductivo hace que puedan llegar a aumentar de manera considerable, tal como lo pronostica Malthus en sus trabajos sobre el crecimiento exponencial de la población de las especies, con lo que la vida apareja tanto el reto de procurar conseguir lo que requiere para subsistir, como adelantarse a los demás que lo también lo necesiten y, si ellos ya lo tienen, procurar quitárselo a las buenas o a las malas. Una cruda pero insoslayable lucha dirige el comportamiento de los seres vivos y se manifiesta por medio de esa indefinible cualidad del instinto de conservación que afecta a la especie humana en toda su extensión, potencializada por su propio ingenio, el reconocimiento de la realidad, pero principalmente la consciencia del tiempo y la previsión del futuro.

El ser humano no solo tiene una tendencia innata, sino la certeza de la conveniencia de apresurarse a obtener las cosas materiales en buena cantidad y conservarlas para su posterior utilización. Por sabiduría y también por experiencia llegó a la conclusión de que quien se alza rápidamente con las cosas y puede defenderlas mejor tiene mayores posibilidades de supervivencia y por eso adoptó la conducta de rechazar a cualquiera que, sin su asentimiento, intentara apoderarse de las cosas que ya había conseguido, para lo cual todo método se consideró útil y aceptable.

En su tarea de obtener la mayor cantidad de elementos de sustento y conservar reservas tuvo como consecuencia que cada lugar en que se asentaba el humano pronto terminara “depredado” y por eso la especie estaba condenada a vagar para conseguir su sustento y así lo hizo en sus conocidas etapas de cazador-recolector, e incluso en la de pastor,1 cuando la trashumancia era un imperativo vital, ya para encontrar nuevos lugares con elementos favorables, ya para permitir la recuperación del espacio deteriorado por el mismo humano o por sus animales domesticados.

Más tarde, algunos aprendieron a sembrar plantas seleccionadas que le proporcionaban de manera más o menos regular el alimento para ellos y sus animales, haciendo necesario sectorializar espacios de terreno que permitieran generar una especie de nicho ecológico autónomo y particular de cada cual. La agricultura presupone que un sujeto o grupo determinado se sirve de cierta área de terreno para sus sembrados, permaneciendo vigilante para mantener a raya a los demás seres con una alimentación compatible y que pretendieran alzarse con esos alimentos; lo cual condujo a tener que instalarse definitivamente en las zonas de cultivo, construyendo viviendas permanentes y espacios para almacenamiento de grano o conservas y de cobijo para los animales, generando agrupaciones de carácter familiar, luego tribal, hasta alcanzar la urbe primitiva.

La humanidad empezó una nueva forma de lucha cotidiana por la vida al aprender como sustituir la lenta y aleatoria naturaleza por su propio esfuerzo, a fin de hacerla producir aquellos elementos que le servían para la supervivencia y bienestar, al cultivar la tierra, domesticar animales, crear instrumentos para forzarla a desprenderse de sus riquezas y descubrir métodos de protección y conservación de lo que se ha obtenido, incluyendo, claro está, aquellos mecanismos encaminados a mantener alejado a cualquiera que intentase despojarlo, actividad a la que contribuía considerablemente su tendencia a la agrupación y socialización que, así como le permitían generar y transferir el conocimiento y le facilitaban la distribución de tareas productivas, permitía multiplicar su fuerza, dando origen a la civilización en su acepción más amplia.2

No se trató, entonces, de la adopción de un método ventajoso de subsistencia, sino que significó una potente (y traumática) innovación en todos los campos del desarrollo de la especie, y, como el sistema de producción proporcionaba suficientes alimentos para atender una población mayor, gran parte de la gente pudo dedicarse a otros asuntos, incluyendo, por qué no, la mejora de los métodos de agresión a los demás grupos humanos. Ello derivó en la generación de complejas estructuras de organización social y especialmente de conducción del conjunto y dirección de las conductas individuales —Estado y autoridad política— y se hizo necesario establecer disposiciones generales de obligatorio acatamiento de los miembros y regulación de las relaciones entre los individuos de la comunidad —Derecho—, que sin duda tienen sus raíces en aquel primario avance que permitió poner a producir al máximo un área de terreno.

2. Necesidades humanas y su satisfacción

Al decir que para la vida hay que disponer de cierta cantidad de cosas que existen en el mundo hicimos una simplificación —casi biológica— de los requerimientos del individuo, dando la impresión de que al sujeto le interesa primordialmente vivir, pero en realidad al individuo humano, más que vivir, le interesa vivir bien, tratando de evitar que se materialice en sí mismo esa alarmante frase bíblica de andar por un “valle de lágrimas”. Reduciendo esa tendencia a adjetivos, lo que le gusta estar satisfecho, cómodo, tranquilo, plácido, contento, seguro, sano, apreciado y muchos más3 y cuando, por cualquier razón, no está como le gustaría, decimos que tiene una carencia o necesidad, un sentimiento negativo, que lo impulsa a hacer su mejor esfuerzo por suprimirla.

Los elementos que satisfacen necesidades no siempre son suficientes y por eso el ser humano vive en un afán permanente de obtener los elementos que sirven para eliminar en todo o en parte aquello que motiva su molestia y decidir cómo aplicarlos a sus múltiples necesidades a fin de quedar lo más satisfecho posible, en lo que parece residir la causa esencial de la teoría económica:

Toda economía tiene una cantidad limitada de recursos: trabajo, conocimientos tecnológicos, fábricas y herramientas, tierra y energía. Cuando decide qué debe producir y cómo debe producirlo, decide, en realidad, cómo va a asignar sus recursos a los miles de mercancías y servicios posibles. ¿Cuánta tierra va a dedicar al cultivo de trigo o a albergar a la población? ¿Cuántas fábricas van a producir computadoras? ¿Cuántas van a producir pizzas? ¿Cuántos niños van a formarse para ser deportistas o economistas profesionales o constructores de aviones de combate?

Ante el hecho innegable de que los bienes son escasos en relación con deseos, una economía debe decidir cómo va a arreglárselas con unos recursos limitados. Ha de elegir entre diferentes cestas potenciales de bienes (el qué) escoger entre diferentes técnicas de producción (el cómo) y decidir finalmente quién va a consumir los bienes (el para quién).4

Nadie, pues, puede tenerlo todo; sin embargo, al que le faltan ciertas cosas que apetece no siempre queda en una situación desesperada, de modo que en estas materias se hacen clasificaciones (o, mejor, guías) sobre qué tanto una carencia determinada afecta al individuo. Hablan así los economistas de necesidades básicas o esenciales, necesidades ordinarias o secundarias y necesidades suntuarias, que permiten determinar qué tan bien se encuentra alguien en especial.

Salvo elementos aislados, las agrupaciones humanas han aprovechado las ventajas de contar con excedentes alimentarios, productos de la tierra o diversos objetos manufacturados, para transferirlos a terceros a cambio de otros productos, generando sistemas de mercado de diferente alcance, con lo cual logran aumentar la gama de elementos que satisfacen sus necesidades, desarrollando así otras formas de comportamiento que distinguen igualmente las “manadas” de la especie humana de los otros vivientes.

3. El “metro” de lo necesario y de lo apetecible

Los individuos del género Homo por eones se sirvieron directamente del entorno para poder subsistir, como lo hacían las demás especies vivas. Una vez se hicieron con el don de la sabiduría, lo aplicaron a conseguir que la naturaleza fuera pródiga en entregar sus productos y aprendieron a modificarlos de una manera que les permitía obtener un mayor provecho, hasta el punto que los convirtieron en cosas que no existían en la naturaleza y les prestaban diversos servicios. Los procedimientos para la utilización de los recursos naturales y los nuevos objetos creados por el hombre que prestaban un determinado servicio adquirían un especial atractivo que variaba según sus propias características y las ventajas que estimara le proporcionaba ese determinado elemento. Para el humano lo que existe tiene un diverso grado de interés que no necesariamente está ligado a su propia utilidad vital directa.

Los elementos naturales o transformados por el hombre pueden ser utilizados directamente por el sujeto o le sirven para intercambiarlos con algo que a otros les sobra, con lo que aumenta la disponibilidad de otros objetos para su satisfacción. Teniendo en cuenta la gama de necesidades, el deseo que cada cual tiene por determinado elemento que sirve para satisfacerlas tenía que ser bien difícil establecer qué tanto se tiene que dar de algo para obtener cuánto de esto otro; por ejemplo cuántos pescados permiten obtener una cantidad dada, digamos, de carne de res.

Medir ese grado de atractivo que para cualquier individuo tienen las cosas es un tema complejísimo, pero se resolvió por la vía rápida encontrando algún objeto que a todos satisficiera y por ello cualquiera estaría dispuesto a recibirlo a cambio de sus cosas; y, aunque en un principio se trató de elementos naturalmente útiles como animales domésticos, cacao, telas, cerámicas, armas, pronto se encontró un parámetro de equivalencia, referido a un material que excita la ambición de todos y que, por cierto, nada tiene que ver con la utilidad real del elemento. El oro, ese escaso e incorruptible metal que encanta a todos, sirvió de patrón para determinar cuánto le agrada a los hombres un determinado objeto; es decir, qué tan dispuestos están a deshacerse de su preciado oro por obtenerlo, lo que, de paso, nos permite reconocer que, si mucha gente anda detrás de un mismo producto, será necesario pagar un poco más si uno quiere ser el favorecido; un concepto elemental que los economistas han llevado hasta el extremo de sofisticación en las leyes y fórmulas de la oferta y la demanda que hacen del mercado actual una ciencia arcana para una muchedumbre, de la cual, por cierto hago parte.

El poder entregar a otro lo que nos sobra o no requerimos de inmediato, a cambio de lo que otros nos entregan origina el comercio que, como se señaló, es también una actuación exclusiva de la especie humana donde, salvo algunas pocas cosas, todo es trocable, lo cual permite ampliar considerablemente nuestras disponibilidades de aquello que satisface alguna de nuestras necesidades. Por otra parte, el dinero se convierte en la medida de todas las cosas en Derecho y permite determinar de manera objetiva su valor, dejando de lado las variables que en estas materias introduce la consideración del interés personal.5

4. La atribución subjetiva de las cosas útiles

Mejorar la producción y seleccionar para qué y a quién destina sus resultados de la mejor manera es esencial para la subsistencia, pero siempre hay que cuidarse de los competidores. Para mantener a raya a los demás animales que tienen un sistema de alimentación compatible y necesidades similares (o les servimos de alimento), los humanos se las ingeniaron para dotarse de herramientas cada vez más eficientes, porque no hay un proceso evolutivo natural que le iguale en velocidad a su ingenio y por eso prácticamente las demás especies que le disputan sus elementos de subsistencia han quedado por fuera del juego, y lo ha hecho con tal contundencia que ha ocasionado la desaparición de muchas de ellas.6

Pero quedan los congéneres como competidores y con ellos es imposible utilizar la misma receta —si uno es lo suficientemente sensato—, por una parte, porque ellos están en capacidad de disponer de medios equivalentes, cuando no mejores, con los cuales defenderse de los ataques; pero además prescindir de ellos es aún más perjudicial porque, gústenos o no, la vida en comunidad aporta tal cantidad de ventajas, que supera con creces las que obtenemos del simple atesoramiento de la riqueza.

Tener que aprovisionarse de la mejor manera de los elementos que sirven para la vida, conviviendo y protegiendo a los competidores natos por esos recursos lleva al ser humano a amoldar sus conductas para permitir que ambos propósitos se cumplan sin grandes sacrificios. Nadie duda de que la fuente directa de las tan alabadas intelectualizadas y hasta divinizadas normas jurídicas que rigen la mayor parte de las conductas del ser humano es conseguir que la proposición “individuo versus manada” y “manada humana versus manada humana” se convirtiera “individuo pro manada”, “manada humana pro manada humana”, imponiendo restricciones de actuación a cada cual.

En las demás especies gregarias las fórmulas de socialización han sido generadas dentro del sistema de desarrollo evolutivo que condiciona los comportamientos de los individuos de la mejor manera posible, por selección natural, pero el Homo sapiens, un recién llegado a la escena de la naturaleza y con habilidades desbordantes, no dio tiempo suficiente para que operara el lento proceso de corrección natural de la conducta, por lo que le tocó hacerlo al sistema político-social con el apoyo de su propia racionalidad, estableciendo y acomodando las actuaciones de los sujetos para tratar de conseguir un endeble equilibrio entre lo que se recibe y lo que se suministra.

Hubo necesidad de encontrar mecanismos para determinar quién puede tener para sí algunas cosas y procurar que los demás respeten la situación, para conseguir que las relaciones en la sociedad pudieran darse de una manera adecuada, minimizando el conflicto en la medida de lo posible. Correlativamente fue necesario intentar poner coto a la tendencia de acaparar cosas,7 en franco demérito del bienestar de los demás, para hacer llegar a todos algo de la riqueza conseguida por los más codiciosos.

Educación, moral, religión y fuerza son ingredientes que se combinan en todas las culturas para conseguir que las conductas individuales y colectivas se sintonicen para mejorar la supervivencia y el bienestar, combinándolas en variadas “recetas” económicas. Pero hay un factor —implícito en toda la fórmula— que es el conocimiento científico para mejorar el nivel de acierto; de modo que en esa tarea de diseñar la forma de las actuaciones de las comunidades humanas se fueron utilizando progresivamente las prescripciones y enseñanzas de los más sabios y experimentados individuos, ojalá alejados de las ideologías, para eliminar, en lo posible, el riesgo de equivocación, procurando insertarlas en cada cerebro —educación y entrenamiento—.

Las reglas de conducta racional impuestas o reclamadas por los conductores de la comunidad procuran determinar de manera precisa qué ventaja puede sacar cada uno de los diversos elementos del entorno, las cuales se complementan con variados mecanismos encaminados a procurar que cada cual pueda disfrutar lo obtenido, manteniendo a distancia los demás miembros de la sociedad que tengan deseos de disputárselo. Todos nos vemos en la necesidad de educarnos en el modo de obtener y transferir los elementos físicos o inmateriales de que nos servimos para satisfacer las necesidades, saber qué podemos hacer con ellos, exigir respeto de los demás para lo nuestro y a respetar lo de los demás. Si lo hacemos conforme lo establecido por la organización social actuamos legítimamente y, si no lo hacemos, el sistema de organización social, por intermedio de sus autoridades, nos lo imponen para así restablecer el orden y la seguridad.

Las consagraciones normativas sobre los bienes, los derechos reales, las acciones y las excepciones encaminadas a protegerlos —que constituyen el tema de estas explicaciones— suplen “lo que natura non da” en cuanto al comportamiento que debe adoptar la especie humana en materia de utilización de la riqueza, pero todavía falta dar con la fórmula que fije el límite adecuado a la omnipresente ambición individual. Ello en parte, porque el instinto lo impide al reclamar la supervivencia del individuo (el “gen egoísta” de cada cual) y, en parte, porque esa ambición ha servido de acicate a la ejecución de grandes empresas y por esa vía del desarrollo; aunque debe reconocerse que se hace a costa del sacrificio de los intereses de una muchedumbre.

Como las necesidades básicas y esenciales no dan espera, es razonable suponer que algunos queden expuestos a saltarse las barreras del respeto a lo ajeno y que ese número aumente progresivamente en la medida en que los elementos escaseen o queden a merced de unos pocos, lo que hace imprescindible establecer fórmulas de reparto equitativo, e incluso tolerar que en algunos casos alguien tome algo de otro sin su permiso y, por eso, el grueso de los sistemas sociales acepta una cantidad de actuaciones de hecho para beneficio propio y reconoce que quien actúa en estado de necesidad no transgrede las reglas sociales.

Pero más importante aún es conseguir que en el grupo social sea mínima —ojalá cero— la cantidad de individuos que se vea abocada a irrespetar lo de los demás para satisfacer sus necesidades básicas.8

Volvemos a tropezarnos con el habitual conflicto entre actitudes inherentes y naturales del individuo humano completamente contradictorias y, así como sucedió con la teoría de los comportamientos sociales, cuando teníamos que anotar que el ser humano se debatía entre su deseo de obrar según los dictados de su propio albedrío —libertad— y el acatamiento de las instrucciones de comportamiento impuestas por la sociedad —conducta social—,9 ahora nos encontramos con que el individuo humano también se debate en el dilema de dar rienda suelta a su egoísmo o actuar con solidaridad frente a sus congéneres, ambos imperativos esenciales para la subsistencia.

La especie se devana los sesos tratando de encontrar el incierto y esencialmente variable “justo medio” en estas materias, que casi todos consideran haber identificado (y que los demás contradicen) lo que genera posturas radicales que llaman a la confrontación y no pocas veces a la violencia como sustituto de la dialéctica. Para encontrar la solución acertada a esta disyuntiva sería necesario recorrer esa inmensa cantidad de literatura histórica, jurídica, política y social que tenemos actualmente, pero un buen “resumen ejecutivo” quizá nos acerque a una equilibrada mezcla entre el Decálogo, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano y las teorías económicas socialistas, un trabajo que dejamos a otros, de modo que este ejercicio será simplemente el recuento de lo que le ha sucedido a la civilización y el estado actual de la ciencia en estas materias.

En un rápido repaso histórico se aprecia que ningún pueblo ha podido eludir la confrontación entre los individuos que por cualquier razón detentan la riqueza (y correlativamente ejercen el poder) y quienes sirven a esos potentados bajo incontables modalidades que perviven hasta nuestros días. Sin embargo, como fruto de esas contiendas fue gestándose una serie de propuestas que hicieron avanzar las instituciones y dieron pie al establecimiento de directrices sobre la forma como debe accederse, utilizarse y repartirse la riqueza y delineando el papel del sistema de gobierno para conseguir que la población cuente con lo que requiera para una razonable subsistencia.

La mayoría de las teorías económicas modernas de alguna significación se sitúan en un punto intermedio entre los extremos del capitalismo y del comunismo, que ya han demostrado ser inviables e injustos, no solo por el aspecto teórico que parte del supuesto de descartar una de las condiciones humanas vitales, sino porque los intentos de aplicación real han tenido resultados nefastos a lo largo de la historia y únicamente el empecinamiento de algunos permite que estas teorías radicales sobrevivan e incluso se intenten aplicar en ciertas partes del mundo.10

5. Derechos subjetivos y su alcance

Al contrario de lo que sucede en las matemáticas y las ciencias naturales, en las que buena parte de los conceptos comienzan con el planteamiento de problemas y la búsqueda de soluciones, en las ciencias sociales muy pocos conceptos obedecen a una trayectoria de pensamiento lineal, sino que siguen un intrincado camino lleno de provisionales —y falsas— metas finales, que terminan corrigiéndose o simplemente variando con el tiempo. Uno de los campos en los que se puso de manifiesto esta situación fue en la identificación y el alcance de la facultad de beneficiarse de un elemento material o intelectual apto para satisfacer una necesidad propia —un interés legítimo— y de manera correlativa exigir a los demás que se abstengan de interferir el beneficio o también imponiendo una actuación para que lo consiga.

Resumiendo lo dicho y trasladando el tema al plano propiamente jurídico tenemos que todo aquello que sirva para suprimir una necesidad legítima es, por una parte, susceptible de ser aprovechado por uno o algunos, lo que deriva en un poder o, más precisamente, una facultad y por la otra, presupone la participación de los demás para permitir ese aprovechamiento con lo que nos acercamos a uno de los conceptos que más se dificultaron para nuestros predecesores en el estudio de esta ciencia: los derechos subjetivos.

Los estudiosos del Derecho daban por sentado que cuando alguien tenía para sí un objeto material que le satisfacía una necesidad, contando con el respaldo de la regla jurídica, se establecía entre ese individuo y ese objeto un vínculo jurídico que permitía excluir a cualquiera de la ventaja, lo que termina denominándose un derecho real, porque está ligando un individuo con una ‘res’, la palabra latina para designar un elemento material. Res mea est —esta cosa es mía— es la locución que sintetiza el concepto.

Esta forma de obtener ventajas según el Derecho se contrastó con aquellas que presuponen la vinculación jurídica entre un individuo (acreedor) que puede reclamar un beneficio dado a otro individuo que tiene que tiene la necesidad o carga de proporcionárselo (deudor) y por ser un vínculo directo entre personas recibió la denominación de derecho personal u obligación.11

Sintetizando esas dos modalidades tendríamos que mediante el derecho real se establece un vínculo jurídico entre una persona y una cosa, que permite al sujeto de Derecho sacar su provecho o ventaja de manera directa y sin la oposición de otros, un ius in rem o en la cosa; mientras que en derecho personal u obligación, el vínculo se establece entre el acreedor y el deudor, de modo que la ventaja o utilidad sólo se obtiene por la actuación voluntaria o forzada del último —se hablaba de un ius ad rem o derecho “por la cosa” y no ius in personam, porque daría por sentado que el objeto del interés sería el sujeto mismo (la esclavitud)—. En el derecho real se encontraría un sujeto —activo— titular de la ventaja de beneficiarse del bien y la cosa soportaría la carga de ese beneficio. En el derecho personal o de crédito estaría ese sujeto activo que tiene la ventaja, pero la carga de proporcionar el beneficio recaería sobre otro sujeto de Derecho —el sujeto pasivo—.12

Ese raciocinio tenía una falla fundamental en lo que concierne al derecho real, ya que no puede existir un vínculo jurídico entre un individuo y una cosa, al no poderse exigir a ésta que proporcione la ventaja al sujeto activo —es el sujeto el que la toma y, por eso, el disfrute de cada ventaja que proporciona un bien no es un derecho, sino un hecho—. En otras palabras no hay forma de sostener, de manera científica, la existencia de una relación jurídica entre un sujeto y un elemento de interés, al no poderse imponer a dicho elemento de interés la realización de una conducta y descalificarlo jurídicamente si no la cumple, presupuesto primario de cualquier relación que involucre la norma jurídica. Esto es claro porque el Derecho no es otra cosa que el conjunto de normas de conducta obligatorias y coercibles para los sujetos de una sociedad y son cortapisas a la libre actuación de cada asociado, sea en favor de toda la colectividad o para permitir a un individuo de la especie humana gozar de alguna ventaja particular.

En realidad, cuando una persona puede gozar de manera exclusiva de una ventaja sirviéndose de una cosa o elemento de su interés, lo que ocurre es que el sistema jurídico es quien se está imponiendo a los demás sujetos adoptar un comportamiento, como es de la esencia de una regla jurídica. Ese comportamiento consiste en no interferir con la facultad que tiene el beneficiario de sacar el provecho correspondiente, poniendo, ahora sí, de manifiesto un etéreo vínculo jurídico entre el individuo y los demás sujetos que tendrán que permitir al titular del derecho real gozar directamente de lo suyo.

Lo que más preocupaba a los estudiosos era la posible existencia de un vínculo jurídico entre un sujeto y los demás humanos generando una intrincada madeja de obligaciones entre los miembros de la sociedad, por los diversos objetos de interés presentes en el mundo. Todos coincidimos en que no puede existir tal vínculo porque implicaría generar relaciones directas y universales imposibles de concebir, pero esto se obvia eliminando la imagen de atadura y poniéndolo más como un deber laxo y natural de respeto por lo ajeno —una simple abstención, que solamente se pone de manifiesto como vínculo jurídico con la infracción de dicho deber.13 Por eso el deber de respetar lo de los demás nunca es una deuda —no se contabiliza patrimonialmente—, lo que coincide, en general, con la mayor parte de las disposiciones jurídicas que imponen a la gente una conducta negativa con el propósito de obtener un resultado conveniente para el grupo, como no arrojar desperdicios en zonas públicas, abstenerse de hacer ruido en hospitales, tomar la posición al final de la fila, respetar a las autoridades, etc., sin que ello genere un vínculo directo con quien obtiene un beneficio del acatamiento de la norma que hace el individuo.

Hagamos, entonces, caso omiso de esa concepción primitiva del derecho real como un vínculo jurídico entre una persona y el objeto, para reconocer que la regla jurídica tiene por finalidad principal excitar al individuo a realizar actuaciones o abstenerse de realizarlas, y de paso entender que esas conductas exigidas están encaminadas a delimitar el espacio vital de cada uno y sus elementos de interés, impidiendo que el resto de la sociedad interfiera, o sencillamente dejándole que la faceta materialista —sin sentido peyorativo— de cada cual tenga su libre expresión sin interferencias, siempre que lo haga dentro del marco fijado por la ley.

Cuando, para obtener el beneficio o satisfacer la necesidad, se impone a todos un comportamiento consistente en una simple abstención para que el titular quede libre de estorbo para gozar de la ventaja que le proporciona un elemento material, estamos ante un derecho real. Si para obtener esa ventaja se impone a unos individuos determinados, ahora sí, la realización de una conducta (hacer o abstenerse) estamos frente a un derecho personal —crédito u obligación—. Con esto volvemos al campo de la filosofía del Derecho, reconociendo que en toda relación jurídica se pueden identificar los siguientes elementos: Un sujeto activo, que puede exigir a otro u otros sujetos pasivos, una conducta que le permita obtener la ventaja que constituye el objeto de la relación dispuesta y amparada por la norma de Derecho que los vincula entre sí.

Pero los derechos reales y personales de contenido económico, si bien son importantes, no son los únicos. A medida que se fue reconociendo esta realidad y que se elevaron al rango de derechos los demás elementos de interés inherentes al sujeto individualmente considerado o como integrante de la sociedad (derechos de la personalidad, derechos humanos, y derechos colectivos), se encontró que la diferencia entre las conductas que alguien puede exigir a otro u otros para obtener o disfrutar una ventaja reconocida por la norma jurídica es apenas un patrón para medir el alcance del derecho subjetivo respecto de los demás, lo que permite hablar de derechos con oponibilidad absoluta o amplia cuando todos o la mayoría quedan con la carga de respetar la ventaja14 y, en la otra cara, los derechos que solamente permiten exigir a alguien un determinado un comportamiento —dar, hacer, no hacer— que llamamos oponibilidad relativa o restringida del derecho. Todos, los derechos subjetivos tienden a ubicarse cerca a alguno de esos extremos, pero, como es un asunto de Derecho, en realidad hay una buena cantidad de aspectos indecisos y zonas de penumbra que haremos notar en su oportunidad.

Los derechos subjetivos de máxima oponibilidad son aquellos ligados a los intereses humanos primarios y empezarían con el derecho a la vida. Seguirían con oponibilidad de mayor grado los demás derechos fundamentales como libertad, dignidad, integridad, salud, educación, vivienda, bienestar, trabajo, etc., que son reconocidos a todos y solo ceden en contados casos y en condiciones realmente justificadas, en las que impera el derecho prevalente de la colectividad o de algunos individuos en particular.

En el campo de los derechos con contenido económico, el de máxima oponibilidad es el de dominio o propiedad, aunque hay un buen número de ocasiones (que van en aumento) en las que alguien puede jurídicamente desconocerlos, como en eventos de expropiación, estado de necesidad, legítima defensa y toda esa cantidad de limitaciones que serán el grueso de este estudio. Los demás derechos reales van disminuyendo en oponibilidad, porque sus ventajas se limitan a su propio contenido y finalidad, aunque siguen teniéndola amplia.

En el otro extremo del espectro de la oponibilidad de los derechos están los derechos personales (créditos u obligaciones) que solamente podemos reclamar de ciertas personas [Art. 666 C. C.], aunque también se pueden ver grados de oponibilidad según el tipo de obligación y los sujetos que cobije, que incluyen aquellos que tomen legalmente el puesto de alguna de las partes. Y en ocasiones llegan más allá cuando alguno o ambos sujetos de la relación son insustituibles por lo que toman el nombre de derechos personalísimos.

Correlativamente, mientras un derecho subjetivo tienda hacia la oponibilidad absoluta, la conducta exigida a los demás (sujetos pasivos) será la de simple abstención, mientras que, si se acerca a la oponibilidad relativa, la conducta al sujeto pasivo será activa, o sea, un dar, hacer o no hacer.

Ahora bien, como la exigencia de la conducta proviene de la norma jurídica, el que no obre conforme ésta se lo exige y no respete o conceda la ventaja, la infringe y, por eso, el sistema de organización social tendrá que procurarse los mecanismos para obtener que quien no actuó para garantizar la ventaja al que la tiene, lo haga, dando así el respaldo requerido por el titular jurídico del interés.

La oponibilidad jurídica pone de manifiesto una primordial arista de la teoría más elemental del Derecho en el siguiente aspecto: el ser humano como animal gregario perteneciente a una sociedad, cuando realiza actuaciones, positivas o negativas, que tengan la virtud de proyectarse y afectar a otros miembros de la sociedad, tiene que hacerlo en la forma que la misma sociedad ha determinado como correcta, favoreciendo con ello el conglomerado o uno de sus miembros; hasta aquí hablamos de Derecho. Pero no todas las conductas humanas que interfieren con los demás tienen su fuente en la regla jurídica, aunque tampoco la transgreden, y en tales casos hay una situación “de hecho” que recibe por vía indirecta el respaldo del Derecho, cuando se exige a todos que no intenten suprimirlas o modificarlas por ellos mismos, porque quien lo haga estará infringiendo la norma ya que esas interferencias están vedadas por la ley. Las actuaciones que no tienen la potencialidad de afectar a un tercero son indiferentes al sistema jurídico.

6. La propiedad privada y su “función”

Como soporte de algunas teorías político-económicas de corte socialista, algunos llegaron a la conclusión de que la propiedad era un invento de ciertos grupos poblacionales (capitalistas), con el fin de someter a los demás (proletarios),15 y se sustentaron en que existen rastros en la sociedad primitiva, y aún en culturas actuales en diversos estadios de desarrollo, de una tendencia a dejar algunos elementos materiales y otras ventajas por fuera de la posibilidad de apropiación individual, en especial la tierra y otros elementos de producción. Esto es innegable, pero se le ha dado a esa información un sesgo ideológico que le resta validez.

Lo que sucedía era que en esas sociedades —como en cualquiera otra— no tenía cabida la propiedad particular para un tipo de bienes que se estiman imprescindibles para todos,16 y por eso para los pueblos recolectores, cazadores y pastores, la tierra productiva es un bien de uso común del que nadie puede apropiarse, pero esa misma tierra era “privada” cuando el sujeto levantaba en un determinado lugar su “tienda” o casa, porque a ella sólo se podía entrar con su permiso y no hay que ser un gran visionario para suponer la reacción del dueño de cuando un tercero intentara entrar en su hogar sin su venia. En esta materia era igualmente “propia” la caverna del troglodita, como lo fue después el domo del romano o el apartamento del ciudadano actual. El peor ejemplo del que podían servirse para apoyar los argumentos “comunistas” era el de la sociedad primitiva, porque en esas épocas no había autoridad superior ni regla social exigida por ésta, luego, si alguien decidía que algo era suyo y a otro no le parecía, simplemente la desconocía y la solución del conflicto quedaba en manos del más fuerte, que, por supuesto eran los demás por cantidad, no por razón —pero si el que tomaba la cosa para sí era el más fuerte, otro sería el resultado—, algo que podemos palpar en las actuales relaciones internacionales donde es patente el mismo fenómeno. No era pues una situación natural al humano, sino una impuesta por las circunstancias, porque apenas aparecieron el sistema jurídico y una autoridad para hacer cumplir las leyes, la propiedad privada con diversos alcances se instaló en todas las civilizaciones.17

Las teorías comunistas, que parten del supuesto de que la propiedad es una actitud patológica adoptada por miembros pudientes de algunas culturas y que, de desaparecer, se eliminarían los conflictos sociales, han planteado la discusión sobre si la propiedad tiene una función social, es decir, si la asignación exclusiva de ciertas cosas a alguien presupone que se utilicen de manera que preste un servicio a todos, además de su dueño. En ese orden de ideas, la propiedad solo sería justificable en la medida en que se produzca un beneficio para la sociedad y, el que no lo consiga, estaría en la práctica destinando sus cosas a una función diferente a la que corresponde y tendría que asumir las consecuencias de su acción, por ser ilegítima.

O quizá esto vaya más allá y los bienes tal vez sean de todos; por ende, la propiedad no sea más que una concesión graciosa de la sociedad a sus miembros individuales para servirse de manera exclusiva de ciertos bienes y ventajas para la satisfacción de necesidades inmediatas y siempre que lo requieran justificadamente, según los parámetros fijados por la misma sociedad. En atención a esta apreciación tendríamos que la obtención de las ventajas derivadas de la propiedad se tomaría, como el ejercicio de una función social de la que el propietario es delegatario de la colectividad en ese aprovechamiento y como cualesquiera otras funciones públicas no puede ejercerse ni en exceso, ni con defecto [Art. 6° C. N.].18

Nuestro régimen constitucional, siguiendo directrices socialistas y en contrasentido con el régimen jurídico vigente y hasta con la etimología, desde 1936 establece que la propiedad es una función social, que hoy está así:

La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica [Inc. 2°, Art. 58 C. N.].

Ni lo uno ni lo otro. Nadie es propietario de cosas para que sirvan a otros y, cuando esto ocurre, es nivel de lo doméstico, o sea en el interior del núcleo social inmediato (familia, invitados y colaboradores) que se benefician ordinaria e indiscriminadamente del conjunto de cosas de los demás, con su aquiescencia tácita. Y, si bien es cierto que, en ocasiones, la propiedad genera obligaciones, estas obligaciones no son las de actuar en beneficio de la sociedad, sino obligaciones reales que nacen incluso cuando el bien no presta los servicios sociales que se pretenden.

Es de la esencia del concepto de propiedad, y de todo otro derecho subjetivo, ser excluyente (oponible, hemos insistido) y su función jurídica es proporcionar una ventaja al dueño o titular del derecho.

Ahora bien, nadie con uso de razón niega que cuando ciertos elementos de interés son de mucha utilidad para todos y terminan en cabeza de algunos, dejando a los demás con poco o nada, se afecta considerablemente la armonía social y peor aún si los bienes son utilizados por su titular para producir una afectación directa a los demás, de modo que lo sensato es restablecer de alguna forma el equilibrio, para lo cual es imprescindible limitar el ejercicio del derecho, restringir el destino de ciertos bienes y beneficios, imponer ciertas cargas, recortar la obtención de ventajas, o frontalmente eliminar la propiedad y otros derechos, cuando se dan determinadas circunstancias en las que prima el interés de todos (¿Tomó el lector nota de los infinitivos?).El dueño del balón puede llevárselo, así acabe con el juego y deje frustrados a los demás deportistas, hasta que salga la norma que le prohíba llevárselo durante el juego o se lo expropie, pero, como puede notarse, son las razones sociales, éstas sí, las que conducen al no ejercicio de algunas de las facultades jurídicas, o a ejercerlas en determinada forma o, incluso, a la no propiedad. Eso no tiene nada de novedoso. Pero ha pasado a través de la historia que han ido aumentando de forma progresiva los medios de que disponen algunos para hacerse con la mayor cantidad de riquezas, agravando el problema de la carencia de los demás y correlativamente han venido desarrollándose formas de ejercicio de la propiedad y otros derechos cada vez más lesivas para la colectividad, por lo que cada día se han tenido que poner más y más cortapisas al atesoramiento, al ejercicio indiscriminado de los derechos y al abuso, que pasaron a ocupar la mayor parte de nuestro régimen de la propiedad, como tendremos oportunidad de destacar.19

Pero, claro, no es la propiedad (un derecho subjetivo como cualquier otro) la que ocasiona las eventuales lesiones a la sociedad, sino el ejercicio de ésta respecto de determinados elementos de vital importancia social en lo cuantitativo o en lo cualitativo, por lo que solamente habrá —hablando entre juristas— restricciones a la oponibilidad de la propiedad sobre esos bienes de interés preponderante, de modo que no es la propiedad la que tiene contenido social, sino precisamente el sacrificio, que se impone con ese propósito y por ello la declaración superlativa de la Constitución es apenas una muestra de lo que una tendencia política puede afectar a una ciencia como el Derecho.20

Con la imaginaria función social se convirtió una excepción en un principio, pero, al volverlo un principio, se atentó contra la lógica, porque esa tal función social no está presente en la gran mayoría de las propiedades y cada cual hace lo que quiere con estas cosas propias “carentes de interés social”.21 De hecho, para que exista la “función social” es necesario que se presenten ciertas condiciones y, por eso, el latifundio en una zona deshabitada de un país abastecido y sin presiones por la cuestión agraria puede dejarse inculto sin problemas para el terrateniente, y el señor de la tienda puede dejar de vender sus abarrotes cuando se le antoje en un lugar donde exista suficiente competencia, porque la restricción de la propiedad sólo se justifica por la necesidad social y no se puede partir de la base de que toda sociedad en todo momento y ocasión está necesitada de todo.22

Pero la propiedad es solamente uno más de los derechos subjetivos, entonces viene la pregunta inevitable: ¿Acaso la pretendida función social es un atributo exclusivo de la propiedad y los demás derechos subjetivos no quedan cobijados por ese condicionamiento? Incluso habría que pensar cómo opera esto de la función social sobre bienes que en estricto derecho son inapropiables, como los bienes de uso público —que algunos se terminan “privatizando” para ventas callejeras o hasta un gigantesco puerto marítimo, por incuestionable interés colectivo—.

Si, como vimos, todo derecho subjetivo de cualquier orden y rango proporciona una ventaja a una persona y tiene su expresión jurídica en la oponibilidad frente a otro u otros sujetos de Derecho, y cualquier ventaja individual tiene la posibilidad de afectar los intereses colectivos, cualquier derecho subjetivo —no sólo la propiedad— debería quedar expuesto a perder su oponibilidad total o parcialmente, claro está, “por motivos de utilidad pública o de interés social”cause impacto ambiental, y cientos de etcéteras.