El trabajo como elemento de construcción de paz y democracia en el marco del posconflicto colombiano
Resumen
La construcción de paz, como proceso de largo plazo, posterior a la firma de los acuerdos de finalización del conflicto involucra la empleabilidad de excombatientes y víctimas a través de mecanismos jurídicos, económicos, internacionales, de administración y psicológicos que se analizan en la presente obra.
Los contactos entre la Teoría de la Resolución de Conflictos y las disciplinas que se ocupan del trabajo demandan la estructuración de referentes epistemológicos que pretenden articularse en este esfuerzo colectivo, en el marco de la crisis democrática y el posconflicto colombiano.
La redefinición de las categorías que informan el Derecho del Trabajo como efecto de las negociaciones del Gobierno Nacional y las FARC-EP, orientados hacia la no reincidencia en violencia y reparación a las víctimas, se analiza en las líneas que componen este esfuerzo colectivo interdisciplinario.
El lector encontrará las claves de sostenibilidad de los acuerdos de paz que permitan la reintegración socioeconómica de excombatientes y víctimas en el marco de la finalización del conflicto armado interno y la consecuencial estimulación del trabajo decente como fórmula de recuperación de las zonas y sectores afectados en mayor proporción por el conflicto. El objetivo principal de esta investigación está determinado por la proposición multidisciplinaria de alternativas de protección social que garanticen la eficiencia del proceso de reintegración que deriva del posconflicto.
Palabras clave: Derecho al trabajo, proceso de paz, oportunidades de empleo, integración social, Colombia
Work as a Factor in the Construction of Peace and Democracy in the Colombian Post-conflict
Abstract
As a long-term process, the construction of peace following the signing of agreements to end the conflict will involve the employability of ex-combatants and victims through the legal, economic, international, administrative, and psychological mechanisms that are analyzed in this work. The relation between Conflict Resolution Theory and people in the disciplines that carry out the relevant work require the structuring of epistemological referents to orient their collaboration in this collective effort in the context of the crisis of democracy and the Colombian post-conflict.
This collective and interdisciplinary work analyzes the redefinition of the categories informing Labor Law, oriented as a result of the negotiations between the Colombian government and the FARC-EP toward the reparation of victims and preventing any return to violence by ex-combatants.
The authors present the elements that are key to the sustainability of the peace accords, which will end the internal armed conflict, allow for the socioeconomic reintegration of ex-combatants and victims, and stimulate decent work opportunities as a formula for the recovery of the areas most affected by the conflict. The principal objective of this research is as a response to the multidisciplinary proposition for alternative forms of social protection that will guarantee the efficiency of the reintegration process deriving from the post-conflict.
Keywords: Right to work, Peace process, Employment opportunities, Social integration, Colombia
Para citar este libro
Herrera Vergara, José Roberto, Jaramillo Jassir, Iván Daniel (Eds.). (2016). El trabajo como elemento de construcción de paz y democracia en el marco del posconflicto colombiano. Bogotá: Universidad del Rosario.
Doi: dx.doi.org/10.12804/tj.9789587387131
El trabajo como elemento de construcción de paz y democracia en el marco del posconflicto colombiano
José Roberto Herrera Vergara
Iván Daniel Jaramillo Jassir
—Editores académicos—
El trabajo como elemento de construcción de paz y democracia en el marco del posconflicto colombiano / José Roberto Herrera Vergara, Iván Daniel Jaramillo Jassir, editores académicos. - Bogotá: Editorial Universidad del Rosario, Facultad de Jurisprudencia, 2016.
xiv, 252 páginas. - (Colección Textos de Jurisprudencia)
Incluye referencias bibliográficas.
ISBN: 978-958-738-713-1 (impreso)
ISBN: 978-958-738-714-8 (digital)
Derecho al trabajo - Colombia / Proceso de paz - Colombia / Oportunidades de empleo / Integración social / I. Herrera Vergara, José Roberto / II. Jaramillo Jassir, Iván Daniel / III. Universidad del Rosario. Facultad de Jurisprudencia / IV. Título / V. Serie.
323.46 SCDD 20
Catalogación en la fuente – Universidad del Rosario. Biblioteca
JDA marzo 04 de 2016
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Primera edición: Bogotá D.C., abril de 2016
ISBN: 978-958-738-713-1 (impreso)
ISBN: 978-958-738-714-8 (digital)
Coordinación editorial: Editorial Universidad del Rosario
Corrección de estilo: Rodrigo Díaz Lozada
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Diagramación: Precolombi EU-David Reyes
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Fecha de evaluación: 13 de octubre de 2015
Fecha de aprobación: 25 de enero de 2016
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La remodelación del Derecho del trabajo exige una contextualización, a fin de aprehender los nuevos desafíos que se derivan de la crisis económica y democrática en el sur de Europa y del posconflicto colombiano. En el trabajo colectivo que aquí se presenta, se abordan diferentes aspectos de dicha contextualización.
En el marco de las negociaciones de paz entre la guerrilla de las FARC y el Gobierno colombiano iniciadas en el año 2012, esta obra busca revelar los principales desafíos para la adaptación del Derecho del trabajo como factor de construcción de paz.
Desde un enfoque multidisciplinar, se presentan análisis sobre los principales aspectos en materia de empleabilidad como factor de no reincidencia para excombatientes y víctimas.
El lector encontrará una primera aproximación a la crisis económica europea y su incidencia en la remodelación regresiva que deriva de la gobernanza financiera en España e Italia y la crisis democrática que se traslada a la producción normativa colombiana y constituye una de las principales problemáticas en el rediseño de la disciplina laboral en el posconflicto y la incompatibilidad con las directrices de gobernanza económica.
El presente esfuerzo colectivo pretende establecer canales de comunicación entre la teoría de la resolución de conflictos y el trabajo como elemento de la construcción epistemológica de las fórmulas para la readaptación a la sociedad de excombatientes y víctimas del conflicto.
Desde perspectivas jurídicas, económicas, de administración e internacionales se analizan los contenidos de las políticas de empleabilidad en la construcción de paz, para la autosostenibilidad y reinserción del excombatiente a través del trabajo como mecanismo de acceso a la ciudadanía social.
El libro que se presenta al lector contiene los pilares de le remodelación del más europeo de los derechos: el del trabajo, para integrarse a la estructura socioeconómica del posconflicto colombiano, donde es fundamental el papel protagónico del Derecho de trabajo, partiendo de la base de una adaptación cultural esencial como contribución a una paz verdadera, estable y sostenible.
El trabajo como elemento de construcción de paz y democracia se aborda en las páginas que integran la presente obra para resaltar la trascedencia vital del Derecho al trabajo y su carácter de causa de paz.
Iván Daniel Jaramillo Jassir
Bogotá D.C., marzo de 2016
Antonio Baylos Grau*
* Catedrático de Derecho del Trabajo en la Universidad de Castilla La Mancha, España.
Desde la cultura jurídico-laboral española es obligado hablar de Europa y el proceso de construcción jurídica y política que se está verificando en este espacio supranacional. Sin embargo, el tipo de discurso que se utiliza en el ámbito de la discusión política es muy limitado porque se suele detener en unas consideraciones generalistas sobre la conveniencia “en última instancia” de aceptar el esquema político-organizativo europeo montado sobre la consecución de un mercado único y de un sistema monetario (que en ocasiones se transforma sorprendentemente en entusiástica aclamación de este), o en su rechazo, bien sobre consideraciones nominalistas—la necesidad de encontrar el nombre para rescatar la cosa, hallar el demos de Europa como condición para la democracia europea—, bien sobre la base de argumentaciones acerca de la escasa participación ciudadana en las políticas comunitarias, la divergencia entre las declaraciones políticas y su desmentido en la realidad económica, o en fin la frustración de proyectos de progreso para el entramado jurídico- institucional europeo, afirmaciones no por tajantes y reales menos genéricas que sus opuestas. El problema que se plantea cuando se habla sobre Europa es que resulta necesario situarse en un nivel del discurso que escape a la banalidad de la apreciación política y que simultáneamente se distancie del lenguaje administrativo y burocrático que se impone con la institucionalización europea. Lo que exige no solo una valoración política orientada en ese nivel discursivo, sino fundamentalmente que las argumentaciones incorporen también la carga técnica que el proceso de construcción jurídica y política está llevando a cabo.
Esta problemática se acentúa si el objeto de reflexión es la tutela y el reconocimiento de los derechos sociales en este espacio supranacional, lo que se viene a conocer como la dimensión social del mercado unificado o, en su versión más académica, el derecho social comunitario. Este es un elemento clave en la definición del nuevo orden político europeo, como muy claramente puso de manifiesto la discusión sobre la llamada Carta de Niza y su incorporación a la futura Constitución europea, confirmada felizmente por el Tratado de Lisboa del 2007, pero lo cierto es que muchos elementos del denominado derecho social 1 se encuentran ya en un avanzado grado de desarrollo en el ordenamiento comunitario, normativa y jurisprudencialmente, antes de la consagración de una Carta de Derechos que impone normativamente un modelo social a nivel supranacional.
Conviene recordar que en su origen, el sistema de derechos laborales surgió en un contexto social y económico generador de una inmensa conflictividad como fórmula ambivalente de legitimación del propio orden económico y de reconocimiento de ciertas condiciones de vida y laborales a la fuerza de trabajo en acción, a los trabajadores. Fue en efecto una respuesta al orden económico del libre mercado y a su construcción social y política. El orden económico del libre mercado imponía explotación, sometimiento e indignidad, y el secreto de la creación de ese sistema de derechos laborales, de lo que se conoce comúnmente como Derecho del trabajo fue el de encontrar un ligamen imprescindible entre la esfera de lo político-social y el ámbito de las relaciones económico-sociales. Es decir, interpretar la noción básica de la democracia como un concepto anclado en las relaciones sociales de producción, trascendiendo por tanto el plano formal de la declaración de libertad y de igualdad.2
Desde entonces, el sistema de derechos laborales está adherido a la noción de democracia. No hay sistema democrático sin el reconocimiento de un sistema articulado de derechos y de garantías que haga realidad un nivel estándar de condiciones de trabajo y de vida a la clase social sobre cuyo esfuerzo se construye la riqueza.
Esta conclusión se articula a través de una construcción política y democrática más depurada que pone en relación estos dos grandes campos de realidad, el de la economía del libre mercado y el de la política que determina en lo social las nociones clave de igualdad y solidaridad.
De forma muy sintética, en este diseño cobra centralidad la progresiva construcción del Estado social y su presencia en las relaciones sociales y económicas, interfiriendo y limitando el orden económico del libre mercado mediante la creación de una amplia zona de desmercantilización de las necesidades sociales. En el eje de la constitucionalidad material, es decisivo el reconocimiento de un principio de igualdad sustancial que se inserta justamente en un contexto socio-económico desigual, marcando de esta manera una orientación político-democrática hacia la igualdad, no solo en la acción de los poderes públicos, sino también en la propia actuación de los sujetos sociales representativos de la fuerza de trabajo global. Este esquema necesita del reconocimiento de un principio de pluralismo social que permite la definición desde el sistema jurídico —y a la vez fuera de él— de un sujeto colectivo que incorpora en su acción la mencionada tendencia político-democrática a la realización de la igualdad material y que se construye como representante general de la clase trabajadora. Y como consecuencia de esos procesos, el Estado viene a reconocer en el ámbito de una ciudadanía calificada como social una serie de derechos individuales y colectivos sobre la base de una concepción que sitúa al trabajo como elemento central de cohesión social y de referencia política.
Todo este tipo de elementos forman parte de lo que se suele llamar constitución del trabajo o constitución social, y que se define no solo por la delimitación de un perímetro cada vez más extenso de desmercantilización de las necesidades sociales, asociado a su publificación, sino también, de forma más significativa, por la asignación constitucional de valor político al trabajo, que en consecuencia impregna la actuación normativa y de gestión de los poderes públicos y de los sujetos sociales y el reconocimiento de funciones tendencialmente polivalentes del principio de igualdad sustancial como objetivo y como guía del conflicto social.
Como fenómeno histórico, se concentra en las constituciones nacional-estatales europeas que nacen de la derrota del nazi-fascismo al término de la Segunda Guerra Mundial, con la prolongación en los años setenta respecto del salazarismo portugués y del franquismo español. En ellos el componente social es muy intenso, y se considera al trabajo como centro de la vida social y política de un país, a la vez que se mantiene en el plano de las relaciones económicas la vigencia del sistema de economía de mercado, que debe ser respetado, aunque corregido y encauzado sobre la base de estos imperativos sociales.
No es una solución fácil, porque este diseño implica la coexistencia no pacífica del trabajo y los derechos a este asociados, expresada cotidianamente de forma no armónica con un principio de libertad de empresa como otro elemento estructurador de la democracia: el reconocimiento del poder del empresario de organizar y dirigir los procesos de creación de riqueza, junto con la afirmación de una extensa capacidad organizativa de la forma concreta en que puede encarnarse la figura de la empresa, y, en fin, el reconocimiento del espacio-empresa como un espacio en el que se desenvuelve un activo poder empresarial sobre las personas que trabajan. Estos principios son los que fundan la llamada constitución económica de un país.
La convivencia de lo que por comodidad se puede llamar constitución social y la constitución económica de un país no era serenamente armónica ni sosegada, pero para la construcción democrática postliberal resultaba una absoluta necesidad política. Las fricciones entre ambos órdenes se manifestaban en múltiples aspectos, aunque quizá convenga resaltar ahora que en la época de oro del Estado social la confrontación se presentaba como un conflicto en el que destacaban tan solo dos figuras, como antagonistas: el Estado y la empresa, y no tanto, por consiguiente, el Estado y el mercado. Y en ese conflicto los sujetos colectivos y su campo de acción propio, la autonomía colectiva, asumieron una posición subalterna, de manera que el sindicato delegaba en la fuerza y la capacidad normativa del Estado la gestión de gran parte de sus intereses, que encontraban satisfacción a través de la organización del poder público.
Se puede afirmar sin ningún género de dudas que el reconocimiento del principio de autonomía colectiva constituye el elemento caracterizador por excelencia de los sistemas democráticos de relaciones laborales europeos. La autonomía colectiva se presenta ante todo como fuente de derecho, en una relación con el ordenamiento jurídico estatal que ha sufrido diversos avatares y que conoce múltiples expresiones en función de las distintas realidades jurídicas nacionales. Pero es un poder social originario que se manifiesta como fuente material y formal del derecho del trabajo, confundiéndose con la negociación colectiva y el convenio colectivo como instrumento regulador por excelencia.
Junto a ello, y de manera muy relevante, la autonomía colectiva funciona como un principio político de autorregulación social, en paralelo al principio de pluralismo político, lo que le hace constituirse como un instrumento decisivo de gobierno del sistema de relaciones laborales en el que existen dos fuertes tensiones: la producida por el conflicto entre posiciones sociales —y políticas— enmarcadas en una referencia más o menos directa a la clase social, un conflicto en definitiva entre las fuerzas del privilegio económico y las que representan al trabajo asalariado, tensión que atraviesa y recorre el fundamento y el desarrollo de los fenómenos en los que se expresa dicho principio de autonomía colectiva. Y una segunda tensión, derivada de la propia construcción de la regulación de las relaciones laborales sobre el reconocimiento de una situación de extrema desigualdad material entre personas sin embargo formalmente iguales ante la ley, para que, sobre la constatación de esa importante relación asimétrica de poder, el Estado asuma un compromiso en proceder gradualmente a la remoción de los obstáculos que impidan o dificulten la igualdad sustancial, de base económica y social (lo que determina su naturaleza política). En ese proceso gradual de nivelación social de las desigualdades no solo está en juego la acción estatal o de los poderes públicos, sino que es justamente la autonomía colectiva de los interlocutores sociales, y en especial la acción colectiva de los sindicatos, la que debe insertarse en esa lógica que va cancelando las desigualdades. Por eso la autonomía colectiva gana el protagonismo en la configuración de un sistema democrático de reconocimiento de derechos fundamentales. Su materialización lleva aparejada que se reconozcan como derechos fundamentales al máximo nivel los de libre sindicación, huelga y negociación colectiva, así como el más impreciso de la “participación” en la empresa. Son derechos que están anclados en las relaciones laborales y que encuentran el mercado de trabajo y el perímetro organizativo de la empresa como los espacios naturales de su ejercicio. Pero ello no debe hacer olvidar que su función político-institucional se encuentra mediada por esa orientación sustancialmente igualitaria a la que se ha hecho referencia, de manera que no es posible configurar el sistema político democrático sin garantizar la presencia y la eficacia plena de estos derechos en el marco del sistema jurídico estatal o nacional.
Naturalmente que los marcos jurídicos estatales de las diversas naciones de Europa incorporan de manera central en sus constituciones y normas de desarrollo el principio de autonomía colectiva y sus múltiples determinaciones. Forma parte de lo que se vienen a denominar “tradiciones constitucionales” de los distintos Estados miembros de la Unión Europea, que “informan” el Derecho de la Unión Europea como “principios” generales del Derecho comunitario (Art. 6º TUE). El paso inmediato es preguntarse si precisamente en la dimensión comunitaria europea, entendida como un espacio supranacional de unificación de mercado, se encuentra también reconocido como elemento central este principio y de qué manera o forma se expresaba.3
La delimitación del espacio que se abre a la autonomía colectiva en esta dimensión supranacional, más allá por tanto de cómo venga configurada en los sistemas nacionales, depende estrechamente de un hecho no normativo, puramente material, es decir, las posibilidades de ir construyendo la subjetividad colectiva a escala europea, es decir, la medida en la que el sindicato encuentra una expresión organizativa o de actuación en la dimensión comunitaria, y otro tanto con las asociaciones empresariales.
Este proceso material de construcción de un verdadero sistema sindical europeo ha sido lento y trabajoso y ha precisado de una profunda transformación cultural e institucional que ha producido no solo una dinámica organizativa unitaria en el plano europeo, sino muy fundamentalmente ha sido capaz de integrar —con mayor o menor fortuna en algunos casos— la dimensión europea entre las estrategias y los programas de acción de las respectivas confederaciones sindicales nacionales.4
Desde el punto de vista regulativo, el principio de autonomía colectiva en el ámbito comunitario europeo ha sido desarrollado en torno a la expresión de diálogo social. Tímidamente introducida en los años ochenta del pasado siglo, como se verá a continuación, y con altas dosis de informalidad, resulta enumerada entre los “objetivos” de la CEE en 1987, pero el impulso fundamental a esta figura vendrá dado en torno a Maastricht como compensación a las restricciones del gasto social y de las políticas monetarias estatales producidas por el Pacto de Estabilidad en 1992, afirmando un cierto espacio de intervención autónoma de los interlocutores sociales en la elaboración de las normas comunitarias en materia social y estableciendo por vez primera la posibilidad de la negociación colectiva en este nivel. Naturalmente que las categorías dogmáticas que sobre los derechos laborales colectivos se manejan en los ordenamientos internos no pueden sin más importarse a este tema, so pena de incurrir en un importante “equívoco metodológico”.5 El proceso por tanto se acelera tras el Tratado de Ámsterdam de 1997.6
En la Carta de Niza del 2000, que prefigura la parte declarativa de los derechos fundamentales de la Unión y que se sitúa en el Tratado de Lisboa del 2007 como un texto vinculante al mismo nivel de los tratados, se reconoce de forma conjunta —a nivel de los Estados miembros, pero también en el plano comunitario— el derecho de negociación y de acción colectiva. El artículo 28 de la Carta establece que “los trabajadores y los empresarios, o sus organizaciones respectivas, de conformidad con el derecho comunitario y con las legislaciones y prácticas nacionales, tienen derecho a negociar y celebrar convenios colectivos, en los niveles adecuados, y a emprender, en caso de conflicto de intereses, acciones colectivas para la defensa de sus intereses, incluida la huelga”.
La apertura a un nivel europeo de contratación, más allá de los que tradicionalmente se siguen en la práctica nacional de cada país miembro, se fija en el término “en los niveles adecuados”, lo que por otra parte aparece como un déficit del propio reconocimiento normativo que se ha resistido a una declaración mucho más explícita del derecho a negociar y celebrar convenios colectivos en los planos supranacional y transnacional de la dimensión comunitaria europea.7 La reformulación de este espacio de derechos en el Tratado de Lisboa del 2007 y la inclusión, como anexo al Tratado, de la Carta de Derechos, con valor semejante o equivalente a las normas jurídicas contenidas en el Tratado, permite dotar de una mayor “eficacia vinculante” a este tipo de declaraciones de derechos, pese a las excepciones a su aplicación que realizaron Polonia, Irlanda y Gran Bretaña.
En última instancia, Europa aparecía, incluso en el diseño del Tratado de Lisboa, como un constructum que servía como modelo de referencia y señas de identidad fuera de este espacio supranacional, que se resumía en crecimiento económico unido a la vigencia de derechos sociales. Este “modelo” ideal hacía pivotar el centro de imputación normativa de los derechos sociales en una combinatoria entre el reconocimiento de tales derechos en las constituciones nacionales y su desarrollo en los respectivos ordenamientos internos, con el espacio económico y social supranacional en donde regía un principio tendencialmente orientado a la convergencia de derechos —que luego eran reconocidos en ese mismo nivel por la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea— junto con un cierto ámbito de actuación, siempre en ese espacio supranacional, de la negociación colectiva y de los derechos de representación en empresas y grupos de empresas de dimensión comunitaria.
De esa manera, la “política social” europea tenía como base y fundamento estos sistemas nacionales de derechos laborales y sociales, lo que permitía una cierta armonización sobre la base de las grandes líneas de acción fijadas en el terreno del empleo (la orientación al empleo). Este esquema resultó alterado a partir de las propuestas bien famosas del año 2007 —el libro verde sobre la modernización del Derecho del trabajo— en torno a la “flexi-seguridad”, si bien se trataba de indicaciones que se ligaban a las consideraciones sobre el empleo que venían efectuadas a través del llamado Método Abierto de Coordinación, de manera centralizada en la Estrategia Europea.8 Más adelante se examina la incidencia de estos cambios en el “modelo Europa” inmediatamente precedente a la crisis.
La situación cambia a su vez tras la crisis, donde el anterior equilibrio se sustituye por un modelo de excepcionalidad social aplicable primordialmente a los países de la periferia de la UE sobreendeudados, y que se concentra en las llamadas políticas de austeridad y las reformas estructurales que conllevan, generando por tanto una nueva problemática que no se ha resuelto de una forma definitiva.
En efecto, se puede decir que hay un cambio de patrón de conducta y de interpretación de la lógica multiescalar que caracteriza el espacio transnacional.9 El modelo que construye a partir de ahora la Unión Europea, como eje de su actuación como sujeto público en el espacio supranacional, pretende garantizar nítidamente la aplicación de las libertades económicas del Tratado en el espacio acotado por un mercado de bienes y de servicios unificado monetariamente. Libertad de establecimiento, libertad de circulación de mercancías y libertad de prestación de servicios bienes y capitales —libre competencia y libre circulación como “reglas esenciales del sistema” que reproducen las antiguas libertades de comercio y de trabajo— son las bases que guían e igualan la acción de los organismos europeos y que limitan por tanto las capacidades de los Estados miembros, cuya soberanía en aspectos fundamentales resulta transferida o delegada a la Unión. La dimensión social europea se construye como un contrapeso derivado de la complejidad de las relaciones de mercado, de la complicada estructura que revisten los sistemas económicos.
Por eso, el término ahora utilizado en el artículo I-3 del Tratado Constitucional es el de “economía social de mercado”, expresión también importada del área política alemana y austriaca como fenómeno clave de la programación económica de ambos países10 y que se quiere identificar con el par “crecimiento” (económico) y “progreso” (social) que constituye lo esencial del “modelo Europa”.
La dimensión social europea se manifiesta en la mayoría de sus expresiones como límite a la libertad de empresa que funciona tanto desde su exterior como, preferiblemente, dentro de ella, introduciendo elementos de procedimentalización en la toma de decisiones del empresario, y obligando a adecuar su acción a un marco general de igualdad en las posiciones de acceso al mercado. En otros momentos, lo “social” se liga a la acción del Estado que debe justificar sus decisiones —de tutela de los trabajadores mediante la extensión de sus derechos o la protección del sistema de empleo nacional— sobre la base de razones de orden público o de interés general. El propio Derecho del trabajo nacional se define por tanto como atribución estatal, sin que se consideren plenamente relevantes en el plano jurídico los marcos autónomos de creación de reglas colectivas, la acción sindical, sin perjuicio de la referencia del artículo 4 del TUE a la función que en los ordenamientos internos desempeñan el diálogo social y la negociación colectiva.
En el ámbito europeo, por consiguiente, no hay Estado social. Esta es una expresión de uso limitado a su empleo en el plano nacional de los ordenamientos internos, y a su generalización abstracta a través de las tradiciones culturales, políticas e ideológicas de dichos ordenamientos en el llamado acervo comunitario. Su rastro debe seguirse de forma contradictoria. De una parte, como dimensión social del mercado interior europeo, situándose por tanto en una posición complementaria de este, que busca la armonización legislativa de las condiciones sociales y laborales como forma de garantizar un equilibrio en el acceso al mercado y de reducir paulatinamente las diferencias entre los diferentes países de la Unión que sean disfuncionales a la consolidación de las libertades económicas centrales.
De otra, como derechos sociales y laborales reconocidos a los ciudadanos europeos en el marco de un cierto “cartismo” social, estructurado de forma yuxtapuesta y con diferentes grados de protección y de vigencia.11
Por tanto, la reconstitución del mercado y de las libertades de empresa como eje del proyecto europeo ha conocido ritmos y presencias diversas a partir del Tratado de Maastricht. Las políticas sociales han sufrido un “cambio de paradigma”, no solo en sus contenidos, sino también en las formas técnicas de regulación jurídica.12
Con ciertas variaciones, sin embargo. La llamada “estrategia de Lisboa”, ya en el nuevo siglo, ofrece una versión diferente de la que exhibe la Unión Europea a partir del “Libro Verde” sobre la modernización del Derecho del trabajo y la proclamación urbi et orbe de la “flexiseguridad”.13 En esta dirección, que generará importantes críticas tanto por parte de la doctrina laboralista como por los sindicatos europeos, no solo se producen algunos movimientos normativos de fomento del “privatismo” en los servicios, sino que comparecen decisiones judiciales importantes que generan una reinterpretación de los derechos sociales y colectivos reconocidos en el espacio europeo, en clave restrictiva respecto a la manera en que vienen desarrollándose en la tradición cultural de los diferentes Estados miembros.
Con ello se alienta la fragmentación en diferentes niveles de los marcos de regulación de los derechos de la ciudadanía social, y se impulsan serias limitaciones a las actividades del Estado de intervención y control sobre el mercado y la actividad empresarial que repercute en un impulso a la remercantilización de muchos servicios a la sociedad que se quieren sustraer a la iniciativa pública.
Respecto de lo primero, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en algunos casos muy conocidos y mucho más comentados doctrinalmente,14 ha obstaculizado el ejercicio de las facultades de autotutela colectiva como instrumento sindical para luchar contra la deslocalización empresarial y el dumping social, y ha deslegitimado a los sistemas nacionales de autonomía colectiva como creadores de reglas que protegen la libertad de desplazamiento de los trabajadores, asegurando un suelo de derechos equivalente al que gozan los trabajadores y trabajadoras del país de destino.15
La doctrina del TJ establece una jerarquización entre libertades económicas y derechos fundamentales. Aquellas son la regla y estos la excepción, que solo puede afirmarse mediante la aplicación de un principio de proporcionalidad en la medida y con los límites que este imponga a su ejercicio.16 Se trata de una tendencia interpretativa extremadamente punitiva de las instancias sociales y colectivas que sin embargo se contrasta con decisiones de otros tribunales también europeos, pero de diferente origen, que hacen una lectura de los derechos de huelga y negociación colectiva no condicionados por su funcionalización a las libertades económicas de mercado.17
En el “diálogo” entre los tribunales, las “voces” que estos prestan a diferentes discursos18 se sitúan todas en una dimensión supranacional, fuera por consiguiente del nivel que produce el sistema jurídico nacional-estatal, pero con indudable repercusión en este. El enfoque sobre los derechos es aquí especialmente relevante como forma de recomposición de un cuadro regulativo articulado a varios niveles, supranacional y nacional.19
Por su parte, la liberalización de servicios en el mercado interior y el libre establecimiento en cualquier país europeo sobre la base del principio del país de origen, originaron una importante movilización social hasta concluir un texto en el que se reconocía —aunque con matices importantes— el principio de territorialidad de la prestación laboral y el principio de igualdad en las condiciones salariales y de trabajo, que se plasmó en la Directiva 2006/123/CE del 12 de diciembre del 2006, relativa a los servicios en el mercado interior.20
La liberalización de servicios públicos y la preservación de elementos centrales del Estado social respecto de la fuerza inclusiva de la apropiación privada de la gestión de dichos servicios fueron también aspectos centrales en la discusión política y social sobre el modelo europeo de (re)liberalización social y política que se ponía en práctica en Europa, de manera decidida, a partir del 2004.21
La plena operatividad de las libertades económicas en el espacio unificado europeo compromete la vigencia del ordenamiento laboral interno y los estándares de tutela que este asegura. Estos se presentan como “obstáculos” al libre mercado, lo que puede provocar una “emulación a la baja” por parte de las empresas que deslocalizan su producción a territorios menos regulados, escasamente sindicalizados y con mayor diferencial salarial, de lo que hay numerosos ejemplos.22
Pese a estos planteamientos, fuertemente criticados en cuanto implicaban la plasmación de un orden liberal anti-social,23 el campo de juego que ofrecía la regulación jurídica en el modelo Europa permitía lecturas alternativas.24 Se mantenía una versión diferente de un “orden de valores” en el nivel supranacional en donde las expresiones “economía social de marcado” y “cohesión social” delimitaban en positivo las políticas de la Unión Europea que deberían tener en cuenta las “exigencias” de la promoción de un nivel de empleo elevado, la garantía de una protección social adecuada, la lucha contra la exclusión social, un nivel elevado de educación, formación y protección de la salud humana (Art. 9 TFUE), la lucha contra la discriminación (Art. 10 TFUE) y el impulso a un desarrollo sostenible (Art. 11 TFUE).
De esta forma, podía encontrarse una relación de cooperación entre los diferentes niveles regulativos, nacional-estatal y supranacional, que permitiese una cierta cooperación positiva entre ambos. Es decir, era posible una lectura de la “constitución de mercado” europea que no se confrontara en lo esencial con la “constitución social” que se asumía en los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros, y en especial respecto de aquellas que se habían adoptado tras la derrota o la caída de regímenes fascistas.
Además, desde la perspectiva de los derechos, se mantenía la negación de la relación de subordinación o de jerarquía entre los derechos fundamentales y las libertades económicas, abandonada ya la perspectiva de la inmunidad de los actos colectivos respecto de la legalidad comunitaria y la abstención de la UE por falta de competencia en materia sindical y de derecho de huelga.25 La correspondencia entre libertades y derechos fundamentales requeriría por tanto un método de interpretación más cercano al que se emplea en el análisis de los textos constitucionales “internos” de los países miembros, que establezca un equilibrio entre estos orientado a valores y con límites recíprocos.
El argumento funcionaba también hacia el otro lado, en la medida en que en el plano estatal-nacional se estaba elaborando un discurso que no solo liquidaba el valor central del trabajo “en términos de cohesión social”, sino que además difuminaba la noción misma de ciudadanía social26 y acentuaba la resignificación liberal y mercantilista de muchas de sus opciones políticas, sobre la base de la necesaria “armonización” europea o la adecuación de las estructuras normativas en el nivel nacional-estatal a directrices y principios guía que traducían los lemas vigentes en la Comisión Europea en materia social y laboral, como fue el caso de la flexiseguridad.
No se trata por tanto de contraponer un modelo “social” de Estado y de ordenamiento jurídico basado en el trabajo como el centro de la sociedad, de base nacional, a un modelo de dirección económica de mercado con una dimensión social adyacente que se localiza en el nivel supranacional europeo. Ambos espacios coexisten y se influyen recíprocamente, contagiándose en una u otra dirección ideológica, de forma que en ambos niveles se abre un territorio de debate y discusión de alternativas y propuestas sobre la base de narrativas diferentes.27
Esa misma ambivalencia es la que se percibe en las aportaciones doctrinales más reflexivas sobre el entramado del Derecho europeo y los ordenamientos nacionales en materia social. El contraste entre la construcción del sujeto público europeo en torno al mercado y a la moneda y la referencia fuerte del Estado social en el nivel de los ordenamientos nacionales, no se ha abordado en términos alternativos ni excluyentes, sino a través de un proceso dialéctico de integración de ambas esferas a través de lo que se podría denominar un constitucionalismo cooperativo y de mecanismos de “integración interconstitucional”.28
En este discurso, no obstante, adquiere un papel relevante asimismo el cambio en la técnica regulativa y por consiguiente todo el discurso sobre nuevas formas de producción del Derecho a través de las técnicas de soft law que imponen una cierta tendencia a la “des-normativización” de las políticas europeas, en una vía que se define “experimental” y guiada por las consecuencias,29 pero que a fin de cuentas desemboca sobre las formas de gobernanza europea y su déficit democrático endémico.
El equilibrio inestable ante la dualidad constitucional supranacional se rompe sin embargo con la crisis que vive la Unión Europea, con especial virulencia a partir del 2010, que se ceba en los países periféricos. Y la ruptura se produce por dos motivos, por la solución de fondo que se maneja, hostil a la esfera pública del Estado social y requiriendo su adelgazamiento y reducción, junto con la privatización de los sectores de interés general (en Grecia, pero también en Portugal, en todas partes donde existan) y por la reformulación de los elementos políticos de fondo como condición para la recuperación económica.
Es decir, la introducción de reglas contrarias o anulatorias de la cláusula del Estado social como forma de contención del déficit público, jerarquizando de forma plena el gasto social de los Estados a su equilibrio presupuestario, alterado por la crisis financiera. Todo ello a partir del desdoblamiento de la legalidad europea en una “ordinaria” —no empleada— y otra derivada de la gobernanza económica, que es la vinculante y la que se prioriza, mediante una operación de rejuridificación que coexiste formalmente con un aparato normativo prácticamente esterilizado y no utilizado, sustituido por otros mecanismos: la “troika” como amalgama político-financiera y su participación directa en la producción de normas, la anulación práctica de la función del Parlamento Europeo, o la coordinación intergubernamental como sustituto de un federalismo incierto.30
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Federico Martelloni**
* Traducción realizada por Iván Daniel Jaramillo Jassir, revisada por el autor.
** Profesor asociado de la Universidad de Bolonia.
El tema de estudio que subyace al título del presente capítulo es extraordinariamente adecuado al momento que atravesamos. Esto nos plantea una difícil tarea: la de discutir la relación entre democracia y Derecho del trabajo, sin limitarnos a fotografiar el grado de desgaste de esta histórica relación. Nadie tendría dificultad en diagnosticar hoy la superposición entre la emergencia económica y la emergencia democrática,31 cuyo primer resultado ha sido, indiscutiblemente, la progresiva erosión de los derechos sociales, especialmente —pero no solo— en el Viejo Continente.32 En Europa son conscientes, más que en cualquier otro lugar, los trabajadores griegos, quienes sus condiciones de vida constituyen prueba de lo angosto del espacio entre crisis económica y crisis democrática y cuán difícil es habitar ese espacio.33
Al mismo tiempo, no prestamos un buen servicio al análisis de la relación que proponemos analizar —a partir de diversos lugares de observación (Colombia, España e Italia)—34 si nos limitamos a sostener, especialmente en nuestras latitudes, que una larga tradición jurídica, algunas solemnes declaraciones internacionales, la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y, más en general, la profusa literatura sobre derechos sociales fundamentales que establecen un catálogo de bienes y valores, indisponibles e irrenunciables (no mercantilizables), que deben ser preservados en cualquier lugar, tiempo y contexto (la denominada aproximación axiológica).35
En este enfoque, típico del humanismo de matriz europea, y también de ascendencia noble, se correría el riesgo, en una época como la actual, de encallar en el banco de arena de la crisis económica. Entrando en un debate de alta densidad doctrinaria, discutiremos el nivel en el cual debe fijarse el listón de los derechos indisponibles, terminando por dividirnos entre utopistas y realistas. Los primeros, de acuerdo con su propias inclinaciones (y, por supuesto, con productos y referencias razonables a los principios expresados en las constituciones nacionales post-Weimar), lo pondrían en un nivel elevado, hoy abiertamente contradicho con el desarrollo de los derechos positivos nacionales (especialmente en Italia y en España,36 pero más en general en el corazón de la Europa social), terminando por ser desmentidos de facto todos los atributos comúnmente reconocidos a los derechos sociales fundamentales; “”