Manual de teoría del delito
Resumen
Esta obra presenta, de una manera sencilla, la evolución del derecho penal y cómo dichas garantías son irrenunciables, pues no fueron creadas recientemente, sino decantadas durante siglos de desarrollo, independientemente que tuvieran denominaciones diversas en Italia, España, Alemania o Latinoamérica. Este libro expone los aspectos esenciales de la formación de los principales presupuestos del delito desde sus orígenes a través de cuatro capítulos. En el primero se abordan los antecedentes a la formación de la moderna teoría del delito para lo cual expone: el Derecho penal de la antigüedad, el Derecho penal romano, el Derecho penal de la edad media y el Derecho penal de la Ilustración. El segundo se refiere al Derecho penal en Italia, en el cual se exponen los aspectos fundamentales de la escuela clásica, positivista, terza scuola y técnico jurídica, culminando con un panorama de los avances más recientes incluyendo la influencia de la dogmática alemana y el garantismo. El tercero aborda el Derecho penal en Alemania y con ello los antecedentes y los esquemas positivista jurídico, causalista naturalista, neocausalista, finalista, funcionalista moderado y funcionalista radical. En este apartado se hace especial énfasis en el aporte de penalistas que no siempre son estudiados dentro de la teoría del delito moderna como BINDING, BELING y BIRNBAUM. Y finalmente, el cuarto capítulo expone las posturas más recientes como la flexibilización del Derecho penal, el Derecho penal del enemigo, el Derecho penal de las tres velocidades y la constitucionalización del Derecho penal. En este acápite se destaca el análisis del sistema constitucional del Derecho penal a partir de los principios de legalidad, igualdad, proporcionalidad, culpabilidad y dignidad humana.
Palabras clave: Delito, derecho penal, filosofía del derecho, historia del derecho.
Theory of Crime Handbook
Abstract
This work presents, in simple terms, the evolution of criminal law and how the protections it provides are inalienable, since they were not established recently but rather developed over the course of centuries–albeit under different names–in Italy, Spain, Germany, and Latin America. In four chapters, it provides the essential information on the principle conceptions of crime from the times of their origins. Chapter 1 describes the primary antecedents to the formation of modern criminal theory: criminal law in the ancient world, Roman criminal law, criminal law in the Middle Ages, and criminal law during the Enlightenment. Chapter 2 describes criminal law in Italy, outlining the fundamental aspects of the classical school, the positivist approach, terza scuola, technical-legal doctrine, and a summary of the most recent advances including the influence of German dogmatism and garantismo, the prioritization of fundamental individual rights. Chapter 3 discusses criminal law in Germany, its antecedents, and the legal positivist, natural causality, neocausalist, finalist, moderate functionalist, and radical functionalist approaches. There is special emphasis in this section on the contributions of criminal theorists such as BINDING, BELING and BIRNBAUM, who are not always studied in the context of modern theories of crime. Finally, chapter 4 presents more recent positions such as the flexibilization of criminal law, criminal law of the enemy, three-speed criminal law and the constitucionalization of criminal law. The latter discussion includes an analysis of the constitutional system of criminal law based on the principles of legality, equality, proportionality, culpability, and human dignity.
Key words: crime, criminal law, legal philosophy, legal history.
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Citación sugerida CASTRO CUENCA, Carlos Guillermo. Manual de teoría del delito. Bogotá: Editorial Universidad del Rosario, 2017. DOI: http://doi.org/10.12804/tj9789587389227 |
Manual de teoría del delito
Carlos Guillermo Castro Cuenca
Castro Cuenca, Carlos Guillermo
Manual de teoría del delito / Carlos Guillermo Castro Cuenca. -- Bogotá: Editorial Universidad del Rosario, 2017.
xii, 252 páginas. (Colección Textos de Jurisprudencia)
Incluye referencias bibliográficas.
Delitos / Derecho penal / Filosofía del derecho / I. Universidad del Rosario. Facultad de Jurisprudencia / II. Título. / III. Serie
364. SCDD 20
Catalogación en la fuente — Universidad del Rosario. Biblioteca
JDA Julio 12 de 2017
Hecho el depósito legal que marca el Decreto 460 de 1995
Colección Textos de Jurisprudencia
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© Universidad del Rosario, Facultad de Jurisprudencia
© Carlos Guillermo Castro Cuenca
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Primera edición: Bogotá D. C., agosto de 2017
ISBN: 978-958-738-921-0 (impreso)
ISBN: 978-958-738-922-7 (epub)
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DOI: http://doi.org/10.12804/tj9789587389227
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Carlos Guillermo Castro Cuenca
Abogado de la Universidad del Rosario, doctor en Derecho de la Universidad de Salamanca, especializado en Derecho Penal de la Universidad Externado de Colombia. Director del Grupo de Investigación de Derecho penal de la Universidad del Rosario. Ex miembro de la Comisión Asesora de Política Criminal del Estado y ex Magistrado Auxiliar de la Corte Constitucional.
Dedicado a mi esposa Cristina,
a mis sobrinos Laura y Luis Guillermo
y a mis maestros de las universidades
del Rosario y de Salamanca
Durante miles de años el poder punitivo fue el mecanismo para dominar irracionalmente los pueblos y castigar a quienes no compartían las ideas de los poderosos1. El aparato de la justicia era utilizado por la voluntad del monarca para sancionar cualquier tipo de desobediencia2 y los jueces eran simplemente súbditos de los tiranos3. Sin embargo, surgieron voces que buscaban acallar los excesos y controlar el abuso de los poderosos mediante el establecimiento de unas garantías mínimas que limitaran la privación de la libertad de las personas, cuyos principales pilares se encuentran a lo largo de toda la declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano: (i) la exigencia de lesividad de los delitos, (ii) el principio de legalidad, (iii) la necesidad de la pena y (iv) la presunción de inocencia, los cuales aún se mantienen como garantías irrenunciables para cualquier Estado de derecho4.
De esta manera, el derecho penal moderno no nació como una máquina de castigo, sino, por el contrario, como un conjunto de garantías mínimas que no solamente busca tutelar a la sociedad del delito, sino también proteger al acusado de la venganza privada y de los abusos del poder punitivo del Estado5.
Sin embargo, la visión social sobre el derecho penal está cambiando. Ya no se entiende como un conjunto de garantías, sino como un instrumento para “eliminar” el crimen a cualquier costo y cumplir finalidades cada vez más ajenas a su objetivo inicial. Pareciera que se hubiera convertido en un mecanismo para tranquilizar nuestras conciencias. La sociedad quiere exterminar a quien ha cometido una violación pero no le interesa prevenir los abusos a los niños, quiere linchar a quien comete una estafa pero no le interesa reparar a las víctimas, quiere condenar a quien es acusado de un crimen sin siquiera esperar una sentencia.
El sistema penal actúa a la manera freudiana de un mecanismo de defensa del yo, como un instrumento que genera fenómenos como la proyección y la negación, a través de los cuales se reprimen sentimientos que le impiden a la sociedad reconocer el predominio de la violencia, la desigualdad y la cultura de la ilegalidad.
La dogmática también ha sufrido un profundo golpe, pues se ha generado el mito de que el sistema acusatorio la ha aniquilado y reemplazado por la litigación oral, en la cual vale más la habilidad para negociar un preacuerdo que la entereza para defender la inocencia de una persona, como si los penalistas no fuéramos ya abogados sino negociadores de penas.
Con ello estamos siendo testigos de un proceso de flexibilización de las garantías cada vez más apresurado. La eficiencia está reemplazando a la justicia, y las bases milenarias sobre las cuales se construyó el derecho penal se están olvidando. Lo peor es que la eficiencia ni siquiera se orienta a la protección de bienes jurídicos, sino al logro de propósitos más políticos que constitucionales.
Se ha olvidado que el derecho penal no puede confundirse con el poder punitivo; por el contrario, se le opone, lo limita, lo restringe, y la teoría del delito no es más que un grupo de garantías creado durante milenios para proteger al individuo de sus abusos. Estas mínimas garantías no pueden ser flexibilizadas so pretexto de buscar la eficiencia, pues no surgieron hace unas décadas, sino que son producto de una evolución milenaria que constituye unos mínimos con los cuales el derecho penal se opone a la arbitrariedad, no de manera abstracta sino en el día a día de los procesos judiciales.
La historia nos demuestra que la única bondad del derecho penal se encuentra en la protección del ciudadano y no en su persecución; en la garantía de sus derechos y no en su restricción. Casi todas las estructuras penales modernas nacieron a partir de una lenta evolución que comenzó con los primeros esbozos del principio de legalidad, de la imputabilidad y del dolo y la culpa en el derecho romano, las cuales luego fueron retomadas por pensadores como Beccaria y Feuerbach en la Ilustración para construir unos límites frente al poder punitivo del Estado. Por ello, este texto pretende exponer los aspectos esenciales de la formación de los principales presupuestos del delito desde sus orígenes, y lo hace a través de cuatro capítulos.
El primero aborda los antecedentes a la formación de la moderna teoría del delito, para lo cual expone: el derecho penal de la Antigüedad, el derecho penal romano, el derecho penal de la Edad Media y el derecho penal de la Ilustración. En este acápite se hace un especial énfasis en los aportes de Santo Tomás, así como también de los padres de esta disciplina moderna como Beccaria, Feuerbach y Howard.
El segundo se refiere al derecho penal en Italia, para lo cual se exponen los aspectos fundamentales de las escuelas clásica, positivista, terza scuola y técnico jurídica, y se culmina con un panorama de los avances más recientes, incluyendo la influencia de la dogmática alemana y del garantismo.
El tercero aborda el derecho penal en Alemania y con ello los antecedentes y los esquemas positivista jurídico, causalista naturalista, neocausalista, finalista, funcionalista moderado y funcionalista radical. En este apartado se hace un especial énfasis en el aporte de penalistas que no siempre son estudiados dentro de la teoría del delito moderna como Binding, Beling y Birnbaum.
Finalmente, el último capítulo expone las posturas más recientes como la flexibilización del derecho penal, el derecho penal del enemigo, el derecho penal de las tres velocidades y la constitucionalización del derecho penal. En este acápite se destaca el análisis del sistema constitucional del derecho penal a partir de los principios de legalidad, igualdad, proporcionalidad, culpabilidad y dignidad humana.
El objetivo central de este texto es mostrar de una manera sencilla la evolución del derecho penal y cómo sus garantías son irrenunciables, pues no fueron inventadas por genios iluminados, sino decantadas durante siglos de desarrollo, independientemente de que tuvieran denominaciones diversas en Italia, España, Alemania o Latinoamérica.
El principio de legalidad que hoy en día inspira la tipicidad no es más que un límite para que el soberano —llámese monarca, cacique, presidente o primer ministro— no pueda imponer una pena en cualquier caso y de manera arbitraria, lo cual ya era mencionado por los romanos y por Santo Tomás. El principio de lesividad que hoy en día inspira la antijuridicidad es en el fondo un límite para que a una persona no se le pueda imponer una pena si no causa un daño a aquellos intereses más preciados por la sociedad. Finalmente, la culpabilidad ha implicado desde hace siglos la proscripción de toda responsabilidad objetiva, colectiva o por las características del autor, y era ya concebida desde el derecho romano.
En este sentido, figuras que hoy se ven como grandes avances, como la imputación colectiva, la objetivización del dolo o la flexibilización del principio de legalidad no son más que retrocesos a etapas ya superadas por la humanidad que cíclicamente ha venido repitiendo los mismos errores. El derecho penal del enemigo no es más que un retorno al derecho penal de autor reconocido en la Antigüedad; la “crisis” del principio de legalidad se vivió después de la caída del Imperio Romano; la objetivización del delito ya se había intentado en la Edad Media con la famosa versari in re illicita6.
La teoría del delito no es más que la consagración de esas garantías en un sistema de imputación, y por ello la principal meta de esta obra es exponer la forma sencilla en que estas se van desarrollando, independientemente del país o de la cultura en la cual se apliquen.
Finalmente, quiero agradecer al doctor Rafael Enrique Martínez Díaz (q. e. p. d.), abogado y criminólogo de la Universidad Complutense de Madrid, ministro plenipotenciario de Colombia ante la ONU y secretario de la Comisión Redactora del Código Penal de 1980, quien fue uno de los mejores penalistas del siglo xx y prestó una gran colaboración para esta obra. También agradezco profundamente el apoyo permanente de mi padre, Carlos Guillermo Castro Guervara, en la estructuración y revisión de este texto y la ayuda de doña Mercedes Medina Sánchez, en su culminación.
1 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. La cuestión criminal. Buenos Aires: Planeta, 2012, p. 29 y ss.
2 FOUCAULT, Michel. Vigilar y castigar. Argentina: Siglo XXI Editores, 2003, p. 198.
3 Ibid., p. 227: “Toda esta ‘arbitrariedad’ que, en el antiguo régimen penal, permitía a los jueces modular la pena y a los príncipes ponerle fin eventualmente, toda esta arbitrariedad que los códigos modernos le han retirado al poder judicial, la vemos reconstituirse, progresivamente, del lado del poder que administra y controla el castigo”.
4 Corte Constitucional, Sentencia T-276 del 2016, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
5 FERRAJOLI, Luigi. Principia iuris. Teoría del derecho. Madrid: Trotta, 2007, p. 837 y 838. Corte Constitucional, Sentencia T-276 del 2016, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
6 ZAFFARONI, op. cit., p. 565.
La teoría del delito no fue una creación inédita, sino el producto de la decantación de siglos de evolución del derecho penal. Las bases se sus garantías esenciales, como son el principio de legalidad, el principio de lesividad y el principio de culpabilidad, se fueron estructurando muy lentamente y permitirían después la construcción de elementos concretos del delito. En este capítulo se abordarán los principales desarrollos del derecho penal en la Antigüedad, en el derecho penal romano, en la Edad Media y en el Antiguo Régimen y, finalmente, en el derecho penal de la Ilustración.
El derecho penal en la Antigüedad tenía unas características completamente distintas a las actuales, dentro de las cuales se destacan las siguientes: (i) la responsabilidad no era individual sino colectiva1, por lo cual una persona podía ser castigada por hechos cometidos por sus familiares e incluso por sus ancestros; (ii) la responsabilidad no era subjetiva, sino por el daño causado2; (iii) se aplicaba la Ley del Talión, en virtud de la cual la pena tenía la misma naturaleza y magnitud del daño causado3; y (iv) en un comienzo no existían leyes escritas4, aunque después se fueron creando algunas que ya preveían complejos sistemas punitivos:
(i) El Código de Hammurabi (1728 A. C.), que constituyó uno de los primeros esfuerzos por crear una ley que señalara todas las conductas que deberían recibir una pena: este texto aplica una Ley del Talión bastante desarrollada en virtud de la cual la pena depende de la gravedad del crimen; incluso distingue los delitos dolosos de los culposos5. Sin embargo, se consagra una mezcla de la responsabilidad individual con la colectiva, pues la pena podía extenderse también a miembros de la familia6. Se destaca la creación de múltiples delitos que han perdurado hasta nuestros días:
(ii) Las Leyes de Manu son una serie de textos en sánscrito escritos en la India, los cuales contienen todo tipo de reglas sobre la vida doméstica, política y religiosa que consagraban penas con una finalidad expiatoria, pues “el reo que hubiera cumplido la pena subía al cielo tan limpio de culpa como el que hubiese ejecutado una buena acción”, pues se reconocía la imprudencia, el caso fortuito y los motivos para delinquir11. Sin embargo, lejos de buscar una verdadera individualización o responsabilidad por el acto, este modelo dependía del sistema de castas12. Se destaca la gravedad de los castigos aplicados, cuya crueldad incluso supera la Ley del Talión13.
(iii) Dentro de las codificaciones antiguas también se encuentran otras normas escritas en Mesopotamia, tales como las Leyes de Ur (2050 A. C.) y el Código de Eshnunna, en el cual se consideran cinco tipos de delitos: hurto, robo y ofensas relacionadas: secuestro, homicidio y lesiones, delitos sexuales y daños causados por diversos animales14, previendo un amplio sistema de compensaciones económicas15.
El principal aporte de esta etapa a la formación del derecho penal fue la creación de leyes en las cuales se tuvieran en cuenta los delitos y las penas, circunstancia que si bien convivió con la arbitrariedad de los gobernantes fue delimitando una serie de comportamientos que incluso hoy seguimos previendo en nuestros códigos penales.
En el derecho romano se dieron grandes avances para la configuración del derecho penal, muchos de los cuales se conservan incluso en la actualidad, tales como: (i) la exigencia de la consagración de los delitos en leyes, (ii) el reconocimiento de la responsabilidad subjetiva mediante el dolo o la culpa, y (iii) la posibilidad de excluir la responsabilidad cuando se presentara una legítima defensa. Sin embargo, estos avances no se presentaron desde sus orígenes, sino que se fueron decantando durante siglos de evolución. En este sentido, tal como sucede con el derecho privado, el derecho penal fue variando durante las diversas etapas de Roma: comenzó con una fase arcaica en la cual las penas dependían casi completamente de los pater familias, y después dio su paso a la estructuración de un sistema de imputación muy desarrollado en la época de la República.
Durante la Monarquía, el derecho penal era ejercido en su mayoría por los pater familias mediante la llamada punición doméstica, la cual ya tenía los elementos constitutivos del procedimiento penal como la injusticia moral, su comprobación y su retribución, las bases para hacer la fijación y determinación del delito, la regulación del proceso penal y el establecimiento del sistema de penas aplicables16. La decisión sobre todos estos aspectos dependía de cada pater familias, por lo cual no existían propiamente leyes17. Al mismo tiempo, los monarcas podían disponer sobre toda clase de infracciones o faltas, en especial las de índole religiosa y las militares18.
Asimismo, fuera de las ciudades subsistía un estado de guerra permanente en virtud del cual el magistrado era el jefe militar y ejercía su jurisdicción frente a hechos ejecutados por los soldados y que se relacionan inmediatamente con la dirección y marcha de la guerra, aunque en algunos casos se extendía a otras personas. En este sentido, se destacan delitos como la deserción, la sedición, la evasión del campo de la lucha, el abandono del puesto y la lujuria19.
Sin embargo, existían casos complejos en los cuales el sistema doméstico no podía aplicarse, como cuando el miembro de una familia afectaba los derechos de otra, lo cual dio lugar al origen de dos instituciones: (i) la compensación del daño a la familia afectada y (ii) el abandono noxal, es decir, la entrega de quien cometió el delito al pater de la familia de la víctima para que este decidiera su suerte (pudiendo esclavizarlo, matarlo o incluso integrarlo a su grupo).
El crecimiento de Roma hizo inviable la existencia de un derecho penal doméstico, pues muchas personas podían cometer delitos sin pertenecer a una familia, por lo cual se fueron creando reglas unificadas de imputación aplicables a todos los sujetos libres. En este marco, el derecho penal romano en las épocas de la República y del Imperio distinguía ya unos elementos de la conducta punible como la persona, la voluntad y el hecho, los cuales fueron sistematizados por el penalista Theodor Mommsen:
2.2.1. El elemento de la persona
En Roma, el delito implicaba la violación de obligaciones morales, por lo cual no cualquier individuo tenía la capacidad para cometerlo, sino que se exigía una capacidad para delinquir, de la cual se carecía en los siguientes casos20:
(i) Los seres sin vida y los animales. En su momento constituyó una gran evolución no imputarle responsabilidad penal a las cosas y a los animales, especialmente por las características antropomórficas que se les daban a algunos de ellos, que podrían implicar que en algunos casos se considerara que estos estaban poseídos o representaban dioses malignos que debían ser castigados para purificar al pueblo21.
(ii) Los muertos. Parecería extraño aplicar penas a personas fallecidas; sin embargo, muchos pueblos antiguos creían en la trascendencia de la existencia no solo espiritual sino también física y por ello tenían complejos rituales en virtud de los cuales la persona iría al “más allá”. En las tradiciones romanas, como herederas de las griegas, tenía gran importancia el mito de Caronte, en virtud del cual se colocaban unas monedas en los ojos del difunto que constituirían el pago para que este barquero transportara a la persona por el río Estigia hacia las profundidades del Averno. También debe recordarse la importancia de los ritos fúnebres como el entierro y las celebraciones rituales para despedir a los muertos. Muchos pueblos, incluido el romano en sus inicios, privaban de estas ceremonias a quienes habían cometido delitos graves, impidiéndoles el descanso eterno y condenándolos a vagar como almas en pena por toda la eternidad.
(iii) Aquellas personas segregadas del campo de acción de la Ley Romana. Tales como los extranjeros, los exiliados y aquellos individuos que ya han sido condenados a la pena capital. En un tiempo se incluyó también a los esclavos, aunque en gran parte de la historia romana sí se les consideró como pasibles del derecho penal.
(iv) Las sociedades. Pues no se les puede aplicar el concepto de moralidad. En Roma surgió el famoso latinazgo societas delinquere non potest en virtud del cual las personas morales no tenían la capacidad para delinquir.
(v) Los sujetos desprovistos de la capacidad para obrar. Como los infantes y los dementes, pues se consideraba que sus actos no podían tener efectos jurídicos.
(vi) Las personas que actúen en cumplimiento de una ley. Dentro de lo que se concebían los siguientes casos: (i) cuando cumplían una obligación ineludible, en virtud de un mandato superior a que tenía que prestar obediencia, (ii) cuando se defendían contra una injusticia y (iii) en virtud del estado de necesidad frente a daños sobre una cosa.
2.2.2. La voluntad
Para cometer un delito era necesario demostrar que la persona había actuado con voluntad, pues era esencial para la violación de las obligaciones morales que constituían el delito, lo cual se podía presentar cuando se actuaba con dolo o con culpa22:
(i) El dolo (dolus) implicaba la ofensa intencional de la ley moral y de la ley del Estado con el propósito de actuar con arreglo a cada hecho concreto. En el derecho romano se comenzaba a hablar del llamado dolus malus, pues no era suficiente con conocer los hechos y querer su realización, sino que además era necesario tener la intención de violar la ley.
(ii) La culpa, que exigía “ejecutar aquellos actos que una previsión inteligente enseña que pueden o que tienen forzosamente que resultar nocivos para una tercera persona”.
2.2.3. El hecho
La voluntad por sí sola no podía ser castigada, por ello era necesario ejecutar un hecho prohibido por la ley, el cual podía ser catalogado como crimen, si afectaba a toda la comunidad, o como iniuria, si causaba un daño particular a la víctima. En todo caso, no se distinguía entre tentativa y delito consumado, pues se consideraba que ambas implicaban una violación de las leyes morales.
Las relaciones entre en el principio de legalidad romano, el aforismo nullum crimen nulla poena sine lege y los postulados sobre la determinación e irretroactividad de la ley penal fueron abordados a finales de la República romana a través de las quaestiones perpetuae, con énfasis en la gran reforma hecha en este sentido por Sila. En el sistema de las quaestiones se aplicaba el principio de legalidad en sentido estricto. De cualquier modo no se afirma un principio general que pueda informar todo el ordenamiento, incluso después de la reforma siliana se promulgaban leyes a posteriori para perseguir delitos por hechos ya verificados23.
Se distinguían los delitos privados de los crímenes públicos, que en su mayoría estaban previstos en leyes que establecían el supuesto de hecho y la pena, dentro de los cuales se destacan: el crimen repetundaruní (exacciones ilegales), el crimen sodaliciorum (la venta de empleo), el crimen peculatus et de residuis (robo en el desempeño del cargo y malversación de caudales), el crimen laesae majestatis (la alta traición), la vis publica et privata (perturbación de la paz pública), el plagium (secuestro de personas), el falsum (falsedad), el crimen sicariorum et veneficorum, parricidium (homicidio intencional), el pulsare, verberare (las iniurias atroces), el domum vi introire (lesiones corporales y allanamiento de morada) y los crímenes de sensualidad adulterium, stuprum, lenocinium, incestus (adulterio, violación, proxenetismo y matrimonio incestuoso)24.
En este sentido, se fueron consagrando en Roma diversas leyes que preveían delitos específicos, dentro de las cuales se destacan las siguientes25:
Asimismo, se hacía una diferenciación entre las diversas personas que intervenían en el delito: (i) se era socii cuando varias personas participaban en un delito de manera similar, (ii) conscius, cuando había tenido una participación muy escasa en el delito, (iii) instigador, si se había presionado a otro para la comisión de un delito y (iv) minister, si se auxiliaba a los autores del delito27.
Con el paso de los años también se vislumbraba una serie de reglas especiales sobre la determinación de la responsabilidad para casos particulares:
1.– Si los elementos constitutivos del delito de que se trate existen con relación a uno de los codelincuentes, por lo que a los demás de ellos toca, se requiere, sí, intención delictuosa, mas no un hecho material igual al del primero. Para que haya hurto, es necesario el propósito de apropiarse la cosa, pero puede ser copartícipe en este delito aquel que sin habérsela apropiado él mismo facilita simplemente la apropiación.
2.– En caso de que una acción delictuosa ejecutada en común no hubiera podido ser realizada por ningún individuo en particular, como, por ejemplo, el hurto de una cosa muy pesada, cada uno de los copartícipes era, no obstante, considerado como verdadero y completo autor del delito.
3.– Si el hijo de familia o el esclavo cometían un delito por orden de su señor, en tal caso se aplicaban las reglas que dejamos expuestas en el capítulo vi (p. 53 y ss.).
4.– Cuando el esclavo cometía un delito con previo conocimiento de él por el señor, únicamente a dicho esclavo se hacía responsable del mismo, según las Doce Tablas; en época posterior, cuando llegó a adquirirse un concepto menos externo de la culpa, si el señor hubiera podido impedir la realización del hecho y no lo hubiera impedido, tanto el esclavo como el señor eran castigados en el juicio penal privado como coautores, prescindiéndose entonces de la regla general aplicable otras veces, según la cual, nadie estaba obligado a estorbar la comisión de un delito.
5.– Si varios esclavos de un mismo señor hubiesen cometido en común un delito contra la propiedad sin que el señor tuviese por anticipado noticia de que lo iban a cometer, el señor podía dejar sin efecto la acción noxal entablada por causa de cada uno de los codelincuentes, pagando una sola vez toda la pena correspondiente al delito de que se tratara.
6.– Cuando en un hecho delictuoso hubieran tomado parte varias personas y no se hubiera conseguido determinar la participación de cada una de ellas en el mismo, el hecho cometido se consideraba en el juicio penal privado como un delito llevado a cabo por cada uno de los copartícipes.
7.– Por efecto de la vigilancia que en interés público habían de tener, sobre el personal a sus órdenes, los capitanes de embarcaciones, los administradores o empresarios de un negocio y los dueños de posadas o establecimientos semejantes, se exigía a todos ellos responsabilidad en el derecho penal privado por los delitos contra la propiedad cometidos en el barco o en el negocio emprendido, y también por el daño causado en las cosas por echazón o por caída de las mismas desde alguna casa. Esta responsabilidad de los empresarios, dueños de posadas, etc., tenía por base una presunta o, si se quiere, ficticia codelincuencia28.
Durante el Imperio las garantías se restringen porque el magistrado reasume las funciones de instructor y juez (cognitio extraordinaria) y se concentra la potestad en el emperador, delegada a veces al praefectus urbis, en la capital, y a los gobernadores, en las provincias29. En este sentido, en virtud de los judicia publica extra ordinem los órganos estatales conducen el proceso de principio a fin con amplia libertad de forma para el juzgamiento de los delitos que causan una mayor afectación de la paz social, dentro de los cuales se destacan los delitos de los saccularii (ladrones de bolsillo), los effractores (autores de robos), los expilatores (merodeadores), los balnearii (ladrones de baños), los abigei (cuatreros), los latrones (bandoleros con robo con homicidio), los libélli famosi (escritos difamatorios) y los directarii (perturbadores de la paz doméstica)30.
Así mismo, durante el Imperio se crearon otros delitos como la receptación (crimen receptatorum), la estafa (stelionatus), la concusión (concussio), el rapto (raptus), el aborto (abactus partus), la exposición de infante (expositio infantium) y los delitos religiosos como la blasfemia, la perturbación de los oficios divinos, la apostasía y la herejía31.
Si bien la influencia del derecho romano en el derecho penal no es tan amplia como sucede en el derecho civil, debe reconocerse que algunos de los elementos esenciales del delito, como el principio de legalidad, el principio de culpabilidad, el dolo, la culpa y la imputabilidad (asociada con el elemento de la capacidad penal), tienen un profundo antecedente en esta época.
Durante la Edad Media el derecho romano fue abandonado en gran parte de Europa, y con ello se retomaron tradiciones germánicas caracterizadas por decisiones arbitrarias e instituciones arcaicas completamente ajenas a la responsabilidad individual, tales como la aplicación de la responsabilidad colectiva y de figuras como las penas de los difuntos, la pena en efigie, el castigo de los animales y las cosas32.
En la Edad Media se recibieron las tradiciones del derecho penal de los pueblos germánicos, en el cual los crímenes (missetaten) conducían a la reacción violenta del ofendido y de su clan, y promovían el cumplimiento de una reparación o la hostilidad entre estirpes (reparación privada)33. En este sentido, se retomaron muchas de las tradiciones que ya existían en el derecho penal de los pueblos germánicos, en el cual el delito se entendía como una privación de la paz (friedlosigkeit), que implica la ruptura pública o privada de ella. Según se trate de delitos públicos o privados, es34:
(i) En caso de ofensa pública, la friedlosigkeit implicaba que el culpable podía ser muerto por cualquiera, y si la muerte provenía de la potestad pública, tenía carácter de venganza divina.
(ii) En los delitos privados existió la faida, es decir, un estado de inimicitiae para ejercer la venganza no sólo contra el ofensor, sino también contra su parentela (sippe), lo cual no solo era un derecho sino un deber.
Sin embargo, la contienda fue sustituida progresivamente por pactos reparatorios como entrega de caballos, ganado, armas y, después, también de dinero, según la gravedad del hecho y el rango del ofendido. Del mismo modo, se creó la figura de la fredus en virtud de la cual una parte de la reparación iría a parar a la colectividad como dinero para la paz, lo cual constituye un antecedente de las multas. La pena pública se aplicaba a las infracciones graves de deberes con la comunidad, como traición en tiempos de guerra, deserción, cobardía ante el enemigo y crímenes relativos al culto35.
En la Edad Media existieron algunos esfuerzos de análisis racional del delito y del castigo dentro de los cuales se destaca la obra de Santo Tomás, la cual sería retomada siglos más tarde por penalistas como Carrara. Santo Tomás vislumbró tres grandes problemáticas del derecho a castigar: (i) el castigo en sí es algo injusto, pues lesiona derechos como la libertad; (ii) no parece lícito aplicar las cadenas o la cárcel, pues el castigo es una potestad divina y (iii) no es lícito encarcelar a nadie, pues si la finalidad del castigo es prevenir los delitos, cualquiera podría hacerlo:
¿Es lícito encarcelar a un hombre?
Objeciones por las que parece que en ningún caso puede ser lícito encarcelar a un hombre:
El acto que recae sobre la materia es malo por su género, como se ha probado (1-2 q. 18 a.2) pero el hombre que tiene por naturaleza la libertad de su albedrío es materia indebida de encarcelación, ya que repugna la libertad. Luego es ilícito encarcelar a uno.
2. Más aún: la justicia humana debe conformarse a la divina, y según dice el Eclo 15,14: Dios dejó al hombre en manos de su propio consejo. Luego parece que a nadie debe constreñirse con cadenas o encarcelándole.
3. Y también. A nadie se debe arrestar, a no ser para apartarle de una obra mala, lo cual puede lícitamente impedirse a cualquier otro. Si, fuese lícito encarcelar a un hombre para impedirle que obre mal, sería lícito a cualquiera encarcelar a otro, lo cual es, evidentemente, falso, luego también lo primero”36.
Santo Tomás responde a estos tres problemas de la siguiente manera: (i) en relación con la injusticia del castigo señala que el hombre que abusa de las facultades que le han sido dadas merece perderlas, por lo cual, la pérdida de la libertad no implica un daño sino quitar un derecho a quien lo ha usado inadecuadamente; (ii) la justificación de que exista una justicia aplicada por los hombres, es que si bien solamente Dios podría aplicar un castigo, mientras ello ocurre en la tierra la pena puede evitar que se sigan cometiendo delitos; (iii) frente a la competencia para aplicar las penas señala que solamente la persona que tiene el deber de cuidar a todos tiene la potestad de aplicar el castigo, pues así como una persona puede hacer cosas malas, también puede hacer cosas buenas:
Respuesta a las objeciones: 1. A la primera hay que decir: Que el hombre que abusa de la potestad que le está conferida merece perderla, y, por consiguiente, el hombre que, pecando, ha abusado del libre uso de sus miembros, es materia de encarcelación.
2. A la segunda hay que decir: Que Dios, algunas veces según el orden de su sabiduría, constriñe a los pecadores para que no puedan realizar sus pecados, como lo expresa Job 5,12: Él desvanece los pensamientos de los malignos para que sus manos no puedan cumplir lo que habían comenzado. Pero en ocasiones les permite hacer lo que quieran, y del mismo modo, según la justicia humana, no son encarcelados los hombres por cualquier falta, sino por algunas.
3. A la tercera hay que decir: Que es lícito a cualquier detener a un individuo durante cierto tiempo para impedir perpetrar la acción mala que va a cometer en el acto, como cuando uno detiene a alguien para que no se suicide o hiera a otro. Pero encerrar o encadenar a una persona solo pertenece a aquel que tiene en su mano disponer universalmente de sus actos y de la vida de otro, pues por ello se impide a aquella persona no solamente obrar mal sino también obrar bien”37.
En virtud de lo anterior, Santo Tomás señala un postulado esencial para el entendimiento de las finalidades de la pena:
En los bienes del cuerpo deben considerarse gradualmente tres aspectos: primero, la integridad de la sustancia corporal, a la cual se perjudica por el homicidio o la mutilación; segundo, la delectación o el reposo de los sentidos, a la que se oponen los golpes o todo lo que produce dolor; tercero, el movimiento y uso de los miembros, que es impedido por las cadenas, encarcelamiento o por cualquier detención. Por consiguiente, encarcelar a alguien o detenerle en cualquier forma es ilícito si no se hace según el orden de la justicia, bien por castigo, bien por prevención para evitar algún mal”38.
A raíz de lo anterior, se presenta una serie de consecuencias que resultan esenciales para la comprensión del derecho penal: (i) el delito es una conducta amoral del sujeto por el mal uso de la libertad; (ii) quien define cómo debe utilizarse esa libertad es la ley; (iii) existen algunos casos en los cuales es posible cometer delitos si la misma ley lo permite, como la legítima defensa y el estado de necesidad y (iv) la pena tiene una doble función: implica una prevención de delitos, pero al ser consecuencia de la justicia tiene un carácter retributivo.
Asimismo, es posible observar en la Suma Teológica numerosos conceptos que luego serían retomados por el derecho penal moderno, como los siguientes:
Las cosas que son de derecho humano no pueden derogar el derecho natural o el derecho divino. Ahora bien: según el orden natural instituido por la divina providencia, las cosas inferiores están ordenadas a la satisfacción de las necesidades de los hombres. Por consiguiente, por la distribución y apropiación, que procede del derecho humano, no se ha de impedir que con esas mismas cosas se atienda a la necesidad del hombre. Por esta razón, los bienes superfluos, que algunas personas poseen, son debidos por derecho natural al sostenimiento de los pobres, por lo cual Ambrosio, y en el Decreto se consigna también, dice: De los hambrientos es el pan que tú tienes; de los desnudos, las ropas que tú almacenas; y es rescate y liberación de los desgraciados el dinero que tú escondes en la tierra. Mas, puesto que son muchos los que padecen necesidad y no se puede socorrer a todos con la misma cosa, se deja al arbitrio de cada uno la distribución de las cosas propias para socorrer a los que padecen necesidad. Sin embargo, si la necesidad es tan evidente y tan urgente que resulte manifiesta la premura de socorrer la inminente necesidad con aquello que se tenga, como cuando amenaza peligro a la persona y no puede ser socorrida de otro modo, entonces puede cualquiera lícitamente satisfacer su necesidad con las cosas ajenas, sustrayéndolas, ya manifiesta, ya ocultamente. Y esto no tiene propiamente razón de hurto ni de rapiña39.
La omisión consiste en dejar de hacer el bien, y no cualquier bien, sino el que sea debido. Mas el bien, considerado como debido, es propiamente objeto de la justicia: de la justica legal, si ese débito está mandado por la ley divina o humana; y de la justicia especial, en cuanto que la deuda se considera en orden al prójimo. Por eso, del mismo modo por el que la justicia es una virtud especial, según hemos dicho (q.58 a.7), la omisión también es un pecado especial, distinto de pecados que se oponen a las demás virtudes. Y así, de la misma forma que hacer el bien, al cual se opone la omisión, es una parte especial de la justicia distinta de evitar el mal, al que se opone la transgresión, así también la omisión se distingue de la transgresión40.
Según se ha dicho (a.3 ad 2), por el hecho mismo de que uno tenga mala opinión de otro sin causa suficiente, le injuria y le desprecia. Mas nadie debe despreciar o inferir a otro daño alguno sin una causa suficiente que le obligue a ello. Por tanto, mientras no aparezcan manifiestos indicios de la malicia de alguno, debemos tenerle por bueno, interpretando en el mejor sentido lo que sea dudoso.41
Ahora bien: del acto de la persona que se defiende a sí misma pueden seguirse dos efectos: uno, la conservación de la propia vida; y otro, la muerte del agresor. Tal acto, en lo que se refiere a la conservación de la propia vida, nada tiene de ilícito, puesto que es natural a todo ser conservar su existencia todo cuanto pueda. Sin embargo, un acto que proviene de buena intención puede convertirse en ilícito si no es proporcionado al fin. Por consiguiente, si uno, para defender su propia vida, usa de mayor violencia que la precisa, este acto será ilícito. Pero si rechaza la agresión moderadamente, será lícita la defensa, pues, con arreglo al derecho, es lícito repeler la fuerza con la fuerza, moderando la defensa según las necesidades de la seguridad amenazada. No es, pues, necesario para la salvación que el hombre renuncie al acto de defensa moderada para evitar ser asesinado, puesto que el hombre está más obligado a mirar por su propia vida que por la vida ajena. Mas, puesto que no es lícito matar al hombre sino por autoridad pública y a causa del bien común, como consta por lo expuesto (a.3), es ilícito que un hombre se proponga matar a otro simplemente para defenderse a sí mismo, a menos que tenga autoridad pública el que se defiende, el cual, al proponerse matar a otro en su propia defensa, lo hace con vistas al bienestar público, como ocurre con el soldado que pelea contra los enemigos y con el agente del juez que combate contra los ladrones; aunque también pecan ambos si son movidos por pasión personal”42.
En la Edad Media también se crearon normas que consagraban penales como las Siete partidas de Alfonso X El Sabio43, la Constitutio Criminalis Bambergensis de 1507 y la Constitutio Criminalis Carolina bajo el título germano de Keyser Karls des fünfften, und des heyligen Rómischen Reichs peinlich Gerichtsordnung, aceptada en el año 1532 por el Parlamento Imperial44.
Constitutio Criminalis Carolina era un compendio de normas penales, de procedimiento penal y de ley de organización con largas reglamentaciones sobre pruebas legales, sobre los indicios y las questiones (torturas)45, y distinguía entre causae maiores y minores al diferenciar “entre los ‘casos penales’, que eran los únicos que trataba en detalle y en los que se imponían penas de muerte, corporales y deshonrosas, y los ‘casos civiles’, en los que se preveían sobre todo sanciones de multa y de prisión de corta duración”46.
Las Siete partidas de Alfonso X El Sabio constituye uno de los documentos más completos en materia penal de la Edad Media, pues no solo consagra delitos como las falsedades47, los homicidios48, las injurias49, las fuerzas que incluyen lesiones y secuestros50, los robos51 y los hurtos52, sino que además prevé diversas normas sobre las finalidades de la pena:
De las penas y de las naturalezas de ellas Ley 1: Pena es enmienda de pecho o escarmiento que es dado según ley a algunos por los yerros que hicieron. Y dan esta pena los jueces a los hombres por dos razones: la una es porque reciban escarmiento de los yerros que hicieron; la otra es porque todos los que lo vieren y oyeron, tomen de ello ejemplo y apercibimiento para guardarse que no yerren por miedo de pena. Y los jueces deben mucho considerar antes que den pena a los acusados, y escudriñar muy acuciosamente el yerro sobre que le mandan dar, de manera que sea antes bien probado, considerando la manera en que fue hecho el yerro53.
Pensamientos malos vienen muchas veces a los corazones de los hombres, de manera que se afirman en aquello que piensan para cumplirlo por hecho, y después de eso, estimar que si lo cumpliesen, que harían mal y arrepiéntense. Y por eso decimos que cualquier hombre que se arrepintiese del mal pensamiento antes que comenzase a obrar por él, que no merece por ello pena ninguna, porque los primeros movimientos de las voluntades no están en poder de los hombres. Mas si después que lo hubiesen pensado, hiciesen por cumplirlo, comenzándolo a meter en obra, aunque no lo cumpliesen del todo, entonces caerían en culpa y merecerían pena de escarnio según el yerro que hiciesen, porque erraron en aquello que era en su poder de guardarse si quisiesen54.
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