La prevención en materia ambiental: tendencias actuales
Resumen
La prevención en materia ambiental, como concepto y principio, es una opción eficaz para aplicar el principio ético de responsabilidad esbozado por Hans Jonas, que propugna por un tratamiento responsable del ambiente de cara a su preservación para las generaciones venideras. En este sentido, la prevención es también un mecanismo de gestión que le da a cada riesgo ambiental el tratamiento particular que se merece, dadas sus características, premura e incluso potencial impacto en lo social, económico y ambiental. Esta obra es una apuesta por un debate multidisciplinar sobre algunos de los temas vigentes de la gestión del riesgo ambiental, desde la incertidumbre y el análisis económico, hasta la reparación del mismo como un mecanismo disuasivo en la óptica de la responsabilidad civil.
Palabras clave: Conflictos ambientales, daños ambientales, Colombia, derecho ambiental, gestión ambiental, prevención, riesgo ambiental
Prevention in environmental thought: current tendencies
Abstract
Reflecting on prevention as a concept and principle in environmental thought is a useful opportunity to apply the ethical principle of responsibility outlined by Hans Jonas, who argues for a responsible approach to the environment, to preserve it for future generations. In this sense, prevention is also a mechanism for environmental management that can be used to respond to a given risk in a manner appropriate to its unique characteristics, its urgency, and its potential social, economic, and environmental consequences. In this work, the author calls for a multidisciplinary debate on some of the current issues in environmental risk management, from uncertainty and economic analysis to environmental restoration, as a dissuasive mechanism from the perspective of civic responsibility.
Keywords: Environmental conflicts, Environmental damage, Colombia, Environmental law, Environmental management, prevention, Environmental risk
Para citar este libro
Rodríguez, Gloria Amparo y Vargas-Chaves, Iván, La prevención en materia ambiental: tendencias actuales. Bogotá: Editorial Universidad del Rosario, 2016.
DOI: http://dx.doi.org/10.12804/tj9789587387322
La prevención
en materia ambiental: tendencias actuales
Gloria Amparo Rodríguez
Iván Vargas-Chaves
-Editores académicos-
La prevención en materia ambiental: tendencias actuales / Gloria Amparo Rodríguez, Iván Vargas-Chaves, Virginia De Carvalho Leal, Adolfo Ibáñez Elam, Andrés Gómez Rey, Emiliano Farinella, Adriana Gutiérrez. - Bogotá: Editorial Universidad del Rosario, Facultad de Jurisprudencia, 2016.
xvii, 196 páginas. - (Colección Textos de Jurisprudencia)
Incluye referencias bibliográficas.
Textos en español, italiano e inglés.
ISBN: 978-958-738-731-5 (impreso)
ISBN: 978-958-738-732-2 (digital)
DOI: http://dx.doi.org/10.12804/tj9789587387322
Control ambiental - Colombia / Protección del medio ambiente - Colombia / Responsabilidad del Estado - Colombia / Responsabilidad de daños ambientales / I. Rodríguez, Gloria Amparo / II. Vargas-Chaves, Iván / III. Carvalho Leal, Virginia De / IV. Ibáñez Elam, Adolfo / V. Gómez Rey, Andrés / VI. Farinella, Emiliano / VII. Gutiérrez, Adriana / VIII. Universidad del Rosario. Facultad de Jurisprudencia
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JDA junio 07 de 2016
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Colección Textos de Jurisprudencia
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http://editorial.urosario.edu.co
Primera edición: Bogotá D.C., junio de 2016
ISBN: 978-958-738-731-5 (impreso)
ISBN: 978-958-738-732-2 (digital)
DOI: http://dx.doi.org/10.12804/tj9789587387322
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Fecha de evaluación: 19 de febrero de 2016
Fecha de aprobación: 29 de marzo de 2016
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Gloria Amparo Rodríguez
Abogada, especialista en Derecho Ambiental, Negociación, Conciliación y Arbitraje, y Derecho Médico y Sanitario de la Universidad del Rosario. Magíster en Medio Ambiente y Desarrollo de la Universidad Nacional de Colombia. Doctora en Sociología Jurídica e Instituciones Políticas de la Universidad Externado de Colombia. Actualmente, se desempeña como profesora de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, donde es además directora de la Especialización y de la Línea de Investigación en Derecho Ambiental.
Correo electrónico: gloria.rodriguez@urosario.edu.co.
Iván Vargas-Chaves
Abogado de la Universidad del Rosario y máster en Derecho de la Università di Genova. Actualmente es joven investigador e integrante de la Línea de Investigación en Derecho Internacional Privado de la Universidad de Barcelona; y profesor adscrito de la Universidad Nacional Autónoma de México y de postgrado en la Universidad del Rosario.
Emiliano Farinella
Economista de la Università di Palermo, Italia. Máster en Ingeniería, Università di Palermo, Italia. Postgrados en Economía Ambiental y Desarrollo Sostenible, London School of Economics, UK.
Adolfo Ibáñez Elam
Abogado de la Universidad del Rosario. Especialista en Derecho Administrativo y especialista en Derecho Ambiental de la Universidad del Rosario. Candidato a magíster en Derecho de los Recursos Naturales de la Universidad Externado de Colombia.
En nuestra sociedad moderna, el riesgo y la prevención en materia ambiental han ocupado un lugar destacado en todas las esferas, convirtiéndose no solo en uno de los ejes principales de movilización económica y política, sino además llegando a inducir cambios comportamentales del ser humano. La prevención, como lineamiento jurídico que parte de los principios de prevención y precaución, ha logrado generar verdaderas transformaciones, aunque todavía tenga retos por superar, como lo es impulsar una verdadera igualdad preventiva del riesgo ambiental, en cuanto la mitigación y el control de riesgos. De allí la primera ley de los riesgos ambientales: la contaminación sigue al pobre.
En el contexto planteado, cabe preguntarse acerca del lugar que ocupa la prevención en este panorama de riesgo moderno. Ante lo cual, y desde una primera aproximación, encuadramos al riesgo como el enfoque preventivo mismo de las secuelas futuras —previsibles e imprevisibles— de la aleatoriedad de la naturaleza o de la intervención del ser humano.1
En ambos supuestos, la prevención del riesgo se puede implementar por la vía regulatoria, a través de la elección de las actividades menos peligrosas o de acciones de mitigación y/o supresión de la fuente del riesgo, si es que esa elección no puede realizarse. En otros casos concretos, es necesario un diagnóstico preliminar para determinar la urgencia con la cual deban implementarse estas medidas.
No obstante, este es un quehacer en el que suelen cometerse errores, al actuar ante determinados riesgos o al ignorar prácticamente otros. A menudo, incluso las acciones regulatorias de mitigación o supresión no tienen nada que ver con la magnitud del riesgo en sí. Las causas pueden ir desde la negligencia de las autoridades hasta el oportunismo político y de los medios de comunicación, en cuyo caso podrán acrecentar la magnitud del riesgo ante la opinión pública, con el fin de aumentar la audiencia, o aun disminuirla si es que responden a otros intereses.
Aunque hoy en día existen estrategias disuasorias para evitar estas actitudes, que se enmarcan en una proactividad negativa, lo cierto es que para una gestión preventiva y eficaz del riesgo, es preciso de antemano conocer cuáles son las normas y sanciones adecuadas. Al final, se trata de determinar, en términos de eficiencia, cómo se puede evitar este tipo de negligencias en función de si el potencial daño excede o no los costos de prevención esperados.
A manera de paréntesis, y sin el ánimo de adentrarse aún en los capítulos, cabe mencionar que tanto la proactividad como los costos de prevención son dos temas que se abordan en este libro, a efectos de ilustrar las herramientas con las que se cuenta en la actualidad para reducir la exposición a cualquier riesgo ambiental, en un entorno variable de vulnerabilidad del medio. La proactividad, en este sentido, no debe confundirse con el mal llamado ‘principio proactivo’, según se sustentará en el primer capítulo. Esta figura reviste, en cambio, una optimización de las opciones futuras a partir de la resiliencia, dejando a un lado la mitigación o supresión de un riesgo en concreto, sin que por ello se suprima cualquier avance tecnológico.
Otro tema que se alinea con lo hasta ahora planteado, y que también se aborda en el texto, es el de la responsabilidad por daños ambientales, a través de su papel disuasorio del riesgo, en cuanto impone reglas resarcitorias para reparar y a la vez prevenir afectaciones en este ámbito. A pesar que esta sea quizás la opción más certera para incentivar una cultura respetuosa hacia el ambiente, en la que se eviten riesgos causados por la intervención humana, no necesariamente es la mejor, pues cada riesgo merece un tratamiento particular, dadas sus características, premura e incluso potencial impacto en una comunidad y un territorio determinados.
Este libro se concentra esencialmente en algunas de las tendencias actuales en la prevención del riesgo ambiental. Todas ellas, alineadas en función de la dinámica que trae consigo esta sociedad del riesgo, cada vez más globalizada e individualista, donde la autorrealización de los seres humanos se antepone a la responsabilidad ética que tenemos con las generaciones venideras. Son tendencias que, según se verá a lo largo de este esfuerzo, buscan acortar desde los enfoques propositivos de sus autores a la brecha cada vez más creciente entre naturaleza y sociedad.
Con respecto a lo anterior, es necesario considerar que la ampliación de las fronteras entre ambos no es solo un resultado apenas previsible de los cambios que ha traído consigo la industrialización de la naturaleza, sino también un subproducto de la pérdida de legitimidad de las herramientas jurídicas para hacer frente a las amenazas a la naturaleza causadas por el mismo ser humano en sus anhelos de realización individual. Por ejemplo, la pérdida de legitimidad del principio de precaución, que se traduce en la tardanza en su aplicación ante riesgos e incluso daños inminentes como el impacto causado por las aspersiones aéreas con glifosato.
Volviendo a las tendencias actuales sobre prevención en materia ambiental, hay un panorama fértil desde el tratamiento jurídico y económico dado a la naturaleza, la cual está siendo redescubierta conceptualmente, en un momento en el cual a veces parece que ha dejado de existir para la sociedad. Estas tendencias reaccionan contra la brecha contradictoria entre sociedad y naturaleza, superando así problemáticas que si bien estaban ya intrínsecamente vinculadas al pensamiento moderno, no habían sido concebidas. Piénsese en este sentido en el principio de responsabilidad jonasiano, el cual dio un paso más allá de esta dicotomía para situarse en el plano de las generaciones venideras.
La prevención como directriz debe, por lo tanto, ser capaz de identificar un contexto determinado en el que un riesgo pueda convertirse en un daño, estableciendo la probabilidad de suceso en la medida en la que el estado actual de la ciencia se lo permita, y, desde luego, valorando el posible daño social y económico asociado a cada escenario, para así adoptar las medidas necesarias para mitigar o erradicar dicho riesgo, o asignar el coste del proyecto de reparación primaria si el riesgo es producto de una aleatoriedad de la naturaleza.
Desde luego, la relevancia de esta problemática motiva el esfuerzo de la Línea de Investigación en Derecho Ambiental de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario de publicar esta obra colectiva, la cual apuesta por una discusión sobre algunos de los temas vigentes en cuanto al riesgo ambiental. Ello, desde los ya referidos enfoques propositivos de un grupo interdisciplinar de autores, quienes realizan un análisis riguroso para llevar este ejercicio al terreno de la búsqueda de soluciones desde el ámbito de la prevención y la regulación.
Con relación a este ámbito, somos conscientes de que se ha desarrollado un nivel de amplitud y profundidad que no se puede reflejar en un solo libro de este tipo. Lo que sí resulta posible, sin embargo, es prestar la suficiente atención a ciertos temas de especial importancia que, más allá de ser un punto final en la labor de los autores, es al contrario un punto de partida, porque es deseable que en un futuro no muy lejano se puedan presentar otras experiencias en la gestión preventiva y regulatoria de los riesgos ambientales.
Así, en el primer capítulo, titulado “De la proactividad a la prevención en materia ambiental”, su autor, Iván Vargas Chaves, partiendo del ámbito de aplicación del principio de precaución como instrumento preventivo del riesgo ambiental, desarrolla una crítica a la actitud proactiva asumida por el Gobierno colombiano dentro del programa de erradicación de cultivos ilícitos mediante el uso de glifosato. Ello desde la tardanza en la aplicación de este principio a la que se hace referencia en líneas anteriores.
El objetivo que persigue el autor es desglosar conceptualmente la proactividad como un fenómeno ligado a la gestión de los riesgos ambientales, a efectos de esbozar una propuesta metodológica para que esto sea abordado desde dos aristas, a saber: proactividad negativa y proactividad positiva, siendo la primera la que ha estado presente en el caso de estudio, desde que iniciaron las campañas de aspersión aérea con glifosato, y la segunda, el “deber ser” proactivo que es necesario que sea adoptado por el Gobierno.
Hasta tanto ello no ocurra, se hace imperativo recurrir a la exigibilidad del principio de precaución en su enfoque fuerte, o ante su ineficacia para solucionar este problema, recurrir a una hipotética aplicación del principio de prevención, en tanto como sostiene Vargas-Chaves, el nivel de certeza científica ya se alcanzó, por más que la discusión pretenda seguir en si hay o no una duda razonable que permita invocar el de precaución. Empero, la contrariedad es que mientras tal debate continúa, son las comunidades afectadas las que siguen soportando un abandono del Estado colombiano.
En el segundo capítulo, Virginia De Carvalho Leal lleva a cabo un análisis doctrinal sobre los objetivos que persigue el derecho de daños y el análisis económico del derecho. En ambos casos, no solo en la prevención de los riesgos ambientales, sino además en la eficiencia de las sanciones que debe imponer el Estado a quienes los ocasionan. En este capítulo se hace una especial referencia a la figura de la prevención óptima en materia ambiental y a las principales teorías del análisis económico del derecho de daños analizadas por la autora.
Entre otros temas vigentes sobre regulación y prevención del riesgo ambiental, se destaca el papel de la justicia ambiental, los costos y el óptimo de precaución desde el punto de vista de la eficiencia económica y el interés del mercado. En definitiva, la autora apuesta por una visión original que, además de enmarcarse dentro de las referidas teorías del análisis económico del derecho, busca aproximar el riesgo ambiental a la justicia distributiva y correctiva.
A continuación, Adolfo Ibáñez Elam se sitúa dentro de la regulación del daño ambiental en el derecho colombiano, a través de un matiz disuasorio del riesgo causado por el ser humano. Los objetivos que al respecto se trazan son, de una parte, exponer la teoría del daño ambiental desde la doctrina, la jurisprudencia y la normativa vigente en Colombia y, de la otra, considerar la figura de la responsabilidad a través de dicho matiz, aunque sin descuidar su efecto reparador y en el restablecimiento de derechos.
En el cuarto capítulo, Iván Vargas Chaves, Gloria Amparo Rodríguez y Andrés Gómez Rey abordan la actual tendencia regulatoria en materia de obtenciones vegetales en Colombia, la cual no solo va en contravía de los intereses de los pueblos indígenas, sino que además afecta gravemente su patrimonio colectivo y la biodiversidad, que hoy en día es sustento de su alimentación. Si se quiere, la perspectiva de estudio es la de una marginalidad sobreviniente por una regulación sesgada a favor de los intereses de los obtentores y en detrimento de la soberanía alimentaria de quienes, desde tiempos ancestrales, subsisten de la resiembra de sus propios cultivos.
Para efectuar tal labor, los autores proponen un ejercicio en el que primero se examina el régimen vigente de las obtenciones vegetales en Colombia, desde sus inicios hasta la Ley 1518 de 2012, declarada inexequible en la Sentencia C-1051 de 2012 de la Corte Constitucional, por no haberse realizado un proceso de consulta previa. En este sentido, en el capítulo se analiza el papel de la consulta previa en materia de obtenciones vegetales como instrumento de prevención de conflictos ambientales y, por último, se propone una serie de lineamientos para garantizar este derecho fundamental en futuros escenarios, de manera que se garantice el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indígenas.
En el quinto capítulo, Emiliano Farinella, partiendo de los postulados sobre la marginalidad como concepto, busca demostrar la forma en que el ambiente puede entrar en el debate sobre la transformación de los recursos naturales, como actor y no como objeto. Esta nueva concepción de la prevención ambiental puede llegar a marcar un antes y un después en el diseño y ejecución de políticas públicas más racionales, que mitiguen en principio el posible daño ambiental.
Se trata de un nuevo marco para que el ambiente sea tratado como un sujeto de derechos, ante la pérdida irreversible de capital ambiental causada por los procesos económicos. Con esto se pretende, pues, poner de relieve la marginalidad en un triple enfoque: preventivo, económico e instrumental, para la prevención del riesgo ambiental causado por la intervención humana. No en vano, para su autor el riesgo más grave en la transformación de los recursos ambientales está representado por la referida irreversibilidad del proceso.
Por último, y a manera de supuesto práctico de estudio, Adriana Gutiérrez analiza el riesgo en el manejo de las basuras en Bogotá, que es por cierto uno de los problemas crecientes que experimentan las ciudades con mayor población alrededor del mundo, en cuyo caso se ha hecho evidente una tendencia que se aparta de los modelos de relleno sanitario, pasando a la incineración y otras tecnologías biomecánicas. El riesgo ambiental, no obstante, se da por el crecimiento poblacional mismo, aunado a las dinámicas de las prácticas capitalistas.
En el caso de estudio, que es Bogotá, el manejo de basuras se ha convertido en uno de los temas más controversiales, por los diferentes problemas que se presentaron en el relleno Doña Juana y durante la implementación del programa Basura-Cero, todos ellos consecuencia de una deficiente gestión del riesgo ambiental, que trajo consigo problemas de suelo y para la salud de algunos sectores vulnerables en Bogotá. Como consecuencia, en el capítulo se traza una estrategia para solventar este problema desde el uso de la basura biodegradable como nueva fuente de energía.
Retomando todo lo anterior, y por nuestra parte, tenemos la convicción de que en este libro, en su conjunto, se refleja un llamado a repensar el papel de las políticas preventivas sobre los riesgos ambientales. Desde la Línea de Investigación en Derecho Ambiental queremos agradecer a los autores por sus valiosas aportaciones, por el esfuerzo que supuso ajustarlas a los parámetros propuestos por cumplir con los plazos previstos. También, extendemos nuestra gratitud a quienes participaron en el proceso de evaluación y a todos aquellos que intervinieron en este resultado final, que en su conjunto representa una mirada sobre un tema que, aun cuando interdisciplinar, tiene una vocación integral, la cual seguramente los lectores apreciarán al recorrer las páginas.
Gloria Amparo Rodríguez
Iván Vargas-Chaves
Iván Vargas-Chaves**
* Este trabajo, en su versión en español, es un avance de investigación para la Escuela Doctoral de Derecho Supranacional e Interno de la Università di Palermo, Italia. Los resultados aquí consignados fueron presentados por el autor en el 11th Congress of Qualitative Inquiry, University of Illinois at Urbana-Champaign, IL, Estados Unidos.
** Abogado de la Universidad del Rosario, máster en Derecho de la Università di Genova, Italia. Profesor adscrito de la Universidad Nacional Autónoma de México y de postgrado en la Universidad del Rosario. Contacto: ivargas@outlook.com.
Como consecuencia del debate que existe actualmente en torno a la aplicación del principio de precaución dentro del Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos mediante aspersión con glifosato (por sus siglas PECIG), surge como interrogante la determinación de la mejor vía para proteger los derechos de las comunidades campesinas y pueblos indígenas afectados por las fumigaciones.
Conviene además tener presente cómo el carácter vinculante del principio de precaución, en el caso del PECIG, se reduce tan solo a un criterio guía dentro de la discrecionalidad del juez, a falta de una norma jurídica que lo regule, y a la vez, que establezca un procedimiento para que cualquier ciudadano invoque su aplicación ante las instituciones públicas. Es una situación ante la cual cabe preguntarse: ¿acaso no existen otras vías, además de la jurisdiccional, para restablecer los derechos afectados por este programa de erradicación?
Ciertamente, ello viene precedido por la tardanza del Gobierno en aplicar el principio; aunque esta no es la única causa. Existe un problema de acceso a la justicia de las comunidades campesinas y pueblos indígenas, quienes a falta de mecanismos estandarizados para invocar el principio, o por la lejanía de las dependencias estatales cercanas a sus lugares de residencia, deben desplazarse durante días e incluso semanas hasta los cascos urbanos intermedios para recurrir al Estado y, con todo y ello, al llegar tienen dificultades de expresarse en su lengua.
Somos conscientes de que al no aplicarse por vía directa el principio de precaución, se presenta un panorama preocupante, en el que los riesgos no son interrumpidos por una vía distinta a la jurisdiccional, máxime si las pruebas que demuestran que el glifosato es causante de daños a la salud humana y al ambiente superan el umbral de duda científica exigido para que sea invocado.
Es más, lo superan a tal punto que con la evidencia científica con la que se cuenta en la actualidad, no resulta inexacto sostener que las autoridades recurren en negligencia con el método de erradicación utilizado, por más legitimado que se encuentre para emprender acciones contra el narcotráfico. Lo anterior, al no reconocer, de una parte, que esta política de erradicación vulnera derechos de primer orden, y de la otra, al persistir con el uso de esta sustancia, sin explorar con rigor otras alternativas.
Si se quiere, puede afirmarse que la actitud asumida por el Gobierno colombiano ha sido una actitud proactiva que, como se verá más adelante, es una acción que además de cuestionar principios como el de precaución, propugna por la optimización de las opciones futuras sin ocuparse de la mitigación o supresión del riesgo en concreto.
Inclusive, el Gobierno además de extender en el tiempo las políticas de aspersión aérea con glifosato, incumple con mandatos constitucionales, al desconocer en ciertos casos la orden de realizar procesos de consulta previa,2 la cual no está de acuerdo con lo estipulado en la Sentencia SU-383 de 2003 de la Corte Constitucional de Colombia.
Así, pues, con la finalidad de explicar el alcance de la proactividad en materia ambiental y de la salud pública, desde este caso de estudio, nuestra propuesta se sustenta en una distinción entre acción proactiva-positiva y acción proactiva-negativa, siendo la primera la que permite entender que el ser humano es resiliente por naturaleza, y la segunda la que lleva al Estado a no intervenir3 ante situaciones de vulnerabilidad evidenciable, bajo un supuesto de ponderación errónea de derechos afectados.
Al estar despejado este escenario, nos será viable adentrarnos en el concepto de condiciones de certeza científica absoluta, para invocar o descartar la aplicación del principio de precaución. Acto seguido, y valiéndonos del límite de razonabilidad sobre las evidencias científicas ante un riesgo potencial e inminente, plantearemos la aplicación del principio de prevención cuando tal límite es superado. La derivación de las reflexiones resultantes, nos facilitará la labor de proyectarlas al caso del PECIG. En nuestro concepto, este ha de ser el siguiente paso en el restablecimiento de los derechos vulnerados, en razón de la tardanza en aplicar el principio de precaución.
Se mencionó en el apartado introductorio que el Gobierno colombiano incumplió con la obligación impuesta por la Corte Constitucional de Colombia de realizar procesos de consulta previa dentro del PECIG.4 Para el tema que nos ocupa, es un panorama inmejorable para explicar en qué consiste la proactividad.
No obstante, antes de analizar este caso, y para comprender cómo el Estado lleva a cabo ‘acciones proactivas-negativas’, conviene hacer algunas precisiones, siendo la primera de ellas la de concebir la consulta previa como un derecho fundamental (cfr. Corte Constitucional de Colombia, Sentencia SU-039 de 1997) que les permite a los pueblos indígenas y demás grupos étnicos en Colombia exigir que, cada vez que se decida sobre cualquier aspecto que pueda afectarles directamente en el desarrollo de proyectos u obras dentro de sus territorios, les sea solicitada su autorización de manera previa, libre e informada, antes del inicio de tales actividades.
Para Rodríguez (2014, p. 33), lo que se pretende con este mecanismo es hacer efectiva la protección de su integridad cultural, social y económica. En sus propias palabras: “Colombia, un país democrático y participativo, encuentra en la consulta previa su máxima expresión como espacio de articulación étnica e intercultural, el cual se constituye en el sustento para definir, entre el Gobierno y los pueblos indígenas, las prioridades de desarrollo nacional” (p. 35); todo ello en un marco de respeto y reconocimiento de su legado cultural y visión propia del mundo que les rodea.
En segundo lugar, debe precisarse que cuando hablamos de ‘acción proactiva negativa’ en lo ambiental o sanitario, hacemos referencia a una acción u omisión basada en una ponderación errónea de derechos, realizada por aquellos encargados de planear y ejecutar políticas públicas con un potencial riesgo para la salud y el ambiente. No necesariamente por jueces.
Y aunque la ponderación sea un criterio metodológico indispensable para el ejercicio de una función jurisdiccional (Bernal-Pulido, 2003, p. 3), también lo es para una función pública en la que deban tomarse decisiones susceptibles de generar una colisión de derechos o principios distintos, con características que lleven a atribuirles un peso menor o mayor. En el caso del PECIG, la colisión de derechos se presenta a partir del restablecimiento de la paz y la lucha contra el narcotráfico.
La ‘acción proactiva negativa’ se sitúa por ende en aquellos supuestos, usualmente difíciles e inciertos, en los que el Estado no interviene para detener una vulneración de derechos causada por él mismo, o como consecuencia de otra fuente de riesgo. Ello, bajo la errónea creencia de que existe otro derecho de orden superior que debe primar, sin tan siquiera analizar las premisas que fundamentan la graduación entre uno y otro derecho.
En la práctica, se incurre en una proactividad-negativa, no solo por incumplir con el mandato constitucional que establece la obligatoriedad de la consulta previa, sino además por continuar promoviendo este método de erradicación, sin explorar con rigurosidad otras alternativas, lesionando así, bajo el estandarte de la búsqueda de la paz a toda costa, otros derechos de superior e igual jerarquía, como lo son los derechos a la vida, a la salud, al goce de un ambiente sano, al trabajo e incluso a la soberanía alimentaria.
Con este actuar, se rompe el equilibro con respecto a las cargas públicas, dando cabida a una eventual exigibilidad del resarcimiento de los perjuicios causados por la vía de la responsabilidad estatal. No hay que olvidar que en un Estado social de derecho, se concibe la existencia de una imposición de ciertos sacrificios y restricciones a los derechos de los administrados, a efectos de garantizar el funcionamiento del aparato estatal.
Sin embargo, la aceptación de esta circunstancia, que conlleva una cesión de libertades y garantías previamente pactadas en el contrato social, no puede ser desequilibrada; debe existir una justa distribución de las cargas que los ciudadanos deben soportar. Cuando ello ocurre, y se ocasionan perjuicios como resultado de la actuación del aparato estatal, es preciso que exista un resarcimiento de los daños causados, así como una orden de cesar tal actuación.
Y aunque no nos referiremos a los escenarios en los que el régimen de responsabilidad aplicaría para los perjuicios producidos por las campañas de aspersión, sí queremos dejar constancia de la existencia del rompimiento de este equilibrio por la acción proactiva-negativa del Estado colombiano en este caso. Una acción que, desde el punto de vista sociológico, encuentra su razón de ser en no frenar el avance tecnológico e industrial que mueve hacia adelante el estado actual de la ciencia, ante una construcción precautoria del riesgo.
Podría afirmarse, por consiguiente, que el mal llamado ‘principio proactivo’ es incompatible con el principio de precaución, que lo que busca precisamente es frenar cualquier avance tecnológico ante la amenaza de un potencial riesgo. Mal llamado así, pues la sola acepción genera confusión, en la medida en que para algunos autores, como Lorenzetti (1997) o Cafferata (2010, p. 54), el principio de precaución puede llegar a ser un principio proactivo, al permitir adoptar decisiones con vocación anticipatoria y de previsión extendida.
Para entrar en materia, y con la finalidad de encuadrar la actuación del Gobierno como una actuación ‘proactiva-negativa’, a continuación nos remitiremos a las pruebas recogidas en trabajo de campo por la Defensoría del Pueblo y la Comisión Intereclesial por la Justicia y la Paz, así como a la evidencia del incumplimiento de la obligación de realizar procesos de consulta previa con respeto al debido proceso, antes del inicio de las campañas de aspersión aérea.
La Defensoría del Pueblo de Colombia, mediante Resolución Defensorial No. 4, del 12 de febrero de 2001, sobre el impacto de fumigaciones en once proyectos de desarrollo alternativo en el Putumayo, dejó constancia mediante los reportes de las inspecciones presenciales a los resguardos indígenas de este departamento, que era posible observar los efectos causados por las aspersiones en cultivos para el consumo humano como la yuca, el maíz o el plátano, y también en los estanques piscícolas; todos ellos ubicados dentro de las zonas amparadas por pactos de sustitución de cultivos.
Sobre el referido incumplimiento señala esta entidad:
[…] la fumigación que se llevó a cabo, pese a lo estipulado y prometido, coloca al Estado en la situación de parte que no respeta el acuerdo por ella misma establecido, el cual no podría dejar de honrar sin sacrificar la fe en su propia palabra. Más allá de la trasgresión jurídica, los convenios de sustitución y las actas de intención, dieron lugar a la configuración de una representación colectiva que apuntaba a sostener la creencia de que la voluntaria asunción de la erradicación del cultivo ilícito ponía a salvo la comunidad de las operaciones de fumigación aérea. (Defensoría del Pueblo de Colombia, 2001-02-12)
En una resolución posterior, sobre los “Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario en el marco del conflicto armado y de las fumigaciones de cultivos de coca”, se corroboró que los habitantes de las zonas aspergidas en el departamento del Putumayo debieron dedicarse a la siembra de coca por presión de los grupos ilegales armados y como único medio de subsistencia, ante la ausencia de políticas públicas de desarrollo y aseguramiento de su mínimo vital.
En el caso de aquellos que se resisten, se han reportado éxodos, masivos como ocurrió en el municipio de Orito (cfr. Defensoría del Pueblo, 2002-10-09). Es así como los resguardos se han convertido hoy en día en zonas de disputa entre los actores del conflicto armado, provocando un desplazamiento forzado de los propios pueblos indígenas de la región.
El caso de los resguardos indígenas en Miraflores, como el carijona de Puerto Nare, es uno de tantos casos en los que queda en evidencia el preocupante estado de indefensión de los pueblos indígenas, como consecuencia de falta de garantías dentro de los procesos de consulta previa. De una parte, porque las campañas de aspersión aérea con glifosato sobre sus territorios no se hacen teniendo en cuenta el consenso de todas las comunidades afectadas, y de la otra, por las irregularidades existentes dentro de los procesos de consulta previa, según se analizará a continuación.
Se trata de un supuesto de estudio, en el que queda abierto el debate acerca de la transparencia y eficacia de los procesos de consulta previa, donde en apariencia queda consagrado en un ‘papel’, mientras que en la práctica queda un sucedáneo de proceso previo carente de un escenario reflexivo, participativo, libre e informado. Este es un caso cuyo acervo probatorio se recoge en la Sentencia proferida el 25 de febrero de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito de Villavicencio.
Es de resaltar que si bien en la citada sentencia el Tribunal decide no amparar la protección exigida por la comunidad, dado que la acción de tutela no era la vía procedente, como sí una acción que acogiera los derechos colectivos vulnerados, los testimonios allí consignados constituyen hoy por hoy el mejor material para respaldar el recuento de los hechos sobre la problemática que reseñaremos.
La idea central de lo fundamental de la representación en las consultas previas ha sido recogida por la Guía para la aplicación del Convenio 169 de la OIT, que señala que al efectuar un proceso de esta naturaleza es responsabilidad de los Estados hacer las consultas, no con cualquier persona natural u organización que declare representar a los pueblos indígenas, sino con representantes u organizaciones institucionales genuinamente representativas y habilitadas para tomar decisiones en nombre de las comunidades interesadas.
Lo óptimo es que antes de iniciar un proceso de consulta previa se identifiquen las organizaciones con las que se tiene previsto tratar, verificando que estas, a través de sus representantes, cumplan con los requisitos. Se les deberá además proporcionar, de manera previa y clara, toda la información requerida para el proceso de consulta previa, con la finalidad de que esta sea comprendida plenamente (Rodríguez, 2014, p. 114), pues en caso contrario se corre el riesgo de que comunidades enteras desconozcan el impacto que en su modo de vida tendrá un proyecto, proceso u obra.5
En el caso de los carijona,6 el riesgo de su desaparición, producto de las campañas de aspersión aérea con glifosato que se llevan a cabo en los territorios del resguardo, se hace público gracias a la denuncia y a los testimonios recogidos por el capitán indígena Martín Narváez y por Jairo Murcia “Yaroka”, agente para la salvaguarda de la lengua y cultura del pueblo carijona. Gracias a esta denuncia, sabemos que de 146 familias que fueron contadas hace diez años en el resguardo, hoy solo quedan 42. La memoria colectiva con que se cuenta para asociar tal realidad con el inicio de las aspersiones aéreas hace más de veinte años, se recoge gracias a los capitanes indígenas de los resguardos aledaños.
Algunas razones que justifican este desplazamiento en masa, atendiendo a los testimonios recogidos y aportados en la denuncia, son las siguientes:
i) Afectación en la salud de los habitantes del resguardo indígena, evidenciable en problemas dermatológicos y gástricos, como dolor de estómago, náuseas o procesos diarreicos. Destacan los denunciantes que esta es una realidad que ha afectado especialmente a población infantil.
ii) Afectación en la soberanía y seguridad alimentaria, evidenciable en la destrucción parcial o total de sus cultivos para el consumo propio, y en que de manera posterior a las fumigaciones, la tierra queda improductiva para nuevas siembras. Adicionalmente a lo anterior, se han contaminado las fuentes hídricas de donde los habitantes se abastecen.
iii) Afectación de la flora y fauna dentro de los territorios aspergidos, con un notable deterioro de “los bosques tropicales receptores del veneno, afectando la comida de los micos, los pájaros, las dantas y demás especies compartiendo estos ecosistemas, afectando la fuente y oferta de recursos naturales propios de los usos y costumbres de los Carijona” (Tribunal Superior del Distrito de Villavicencio, Sentencia de 25 de febrero de 2015). Con lo anterior, resaltan los accionantes, se afecta simultáneamente la siembra de plantas medicinales y para uso artesanal, cultural y ritualístico de los payes y sabedores.
A la memoria colectiva del pueblo carijona en el resguardo de Puerto Nare la respaldan estudios, como los realizados por Ibáñez y Vélez (2008) y Dion y Rusller (2008), que demuestran la relación de causalidad entre las campañas de erradicación aérea de cultivos de uso ilícito y el desplazamiento forzado de las comunidades y pueblos indígenas que habitaban los territorios aspergidos.
En el segundo estudio se sugiere “que la erradicación aérea reduce el cultivo de la coca primeramente a través de la creación de un desplazamiento humano significativo” (p. 399), así como que las actividades de siembra de hoja de coca se dan en menor medida en áreas donde el Estado colombiano hace presencia significativa. No obstante, este no es el caso del resguardo indígena de Puerto Nare, ni de los demás resguardos asentados en la zona de Miraflores.
Con posterioridad al año 2003, en el que fue proferida la Sentencia SU-383 de la Corte Constitucional que implementó la obligatoriedad de la realización de procesos de consulta previa antes del inicio de las campañas de aspersión aérea con glifosato, estas campañas se han llevado a cabo sin la debida autorización de las comunidades. Es así como nos encontramos ante un panorama en el que surge inevitablemente un cuestionamiento a la forma como se ejecutan los procesos de consulta previa, y a si la obligación de realizarlos se cumple atendiendo a un debido proceso, pues es claro que la inminencia de un riesgo ambiental y a la salud pública, como lo es este, no puede dejarse a la deriva en una consulta previa.
El cumplimiento del debido proceso en la consulta previa se da cuando concurre un diálogo continuo, con espacios de reflexión autónomos que garanticen una participación como forma de poder social, real y efectiva (Pastor-Seller, 2004, p. 110). Se vulnera por ende el debido proceso cuando no se da este supuesto, esto es, cuando los pueblos indígenas no conocen el proyecto íntegramente, y cuando el acuerdo final es adoptado sin tener presente lo que se ha transmitido a través de sus líderes en desarrollo de la consulta.
Ahora bien, la proactividad-negativa con la que actúa el Gobierno, traducida en la premura en impulsar campañas de aspersión con el objetivo de acelerar la lucha contra el narcotráfico, no puede generar bajo ningún pretexto omisiones de esta tipo, y más aún si necesita de un consenso previo y con garantías con las comunidades. No en vano, con el incumplimiento de una consulta previa con garantías7 se divisa un panorama aún más alarmante, en el cual se transgreden otros derechos fundamentales de estos pueblos, por ejemplo su subsistencia asociada a una soberanía alimentaria, o su integridad étnica, cultural y social.
La Comisión Intereclesial por la Justicia y la Paz (2013-05-16-a; 2013-05-16-b), que también ha logrado evidenciar el incumplimiento de la obligación de realizar procesos de consulta previa en el marco del PECIG, comparte igualmente la preocupación al advertir el riesgo de desaparición que tienen pueblos indígenas como los nasa kwes’x kiwe cabildo, awa y embera. Todo lo anterior es derivación de políticas sustentadas en una acción ‘proactiva-negativa’, o más bien omisión ‘proactiva-negativa’ como lo es la no presencia del Estado en el departamento.
Sobre este punto Castrillón (2006, p. 117) sostiene que tanto el conflicto armado como los cultivos ilícitos y las campañas de aspersión aérea con glifosato han ocasionado una crisis de carácter humanitario, con connotaciones individuales y colectivas en los pueblos indígenas. Concluye que no es posible considerar el riesgo sobre la biodiversidad como algo aislado, ya que esta necesariamente implica un escenario de incertidumbre sobre la pervivencia de las comunidades.
Otras consecuencias que este autor identifica, y que han sido producto de una errónea ponderación de derechos que colisionan al ejecutar el PECIG, o lo que es lo mismo, de una actitud ‘proactiva-negativa’, son las siguientes: (i) el cambio de la cobertura boscosa por cultivos de elevada densidad, aspergidos con potentes herbicidas; (ii) contaminación de fuentes hídricas; (iii) vertimiento de residuos del proceso de síntesis de la pasta de coca; (iv) distorsión económica en el ámbito local. Adicionalmente a ello, surge una escasez de mano de obra en las poblaciones afectadas, y al mismo tiempo aumenta la inflación de precios en los alimentos, alquileres de vivienda, gasolina, etc.:
Dos situaciones particulares llaman la atención con la anormalidad de las economías locales y que tipifican la situación actual: el valor de una unidad de plátano en Satinga hace 2.5 años era de $ 1.500 y la falta de niños estudiantes en los grados 4 y 5 de las escuelas del Naya, al ser éstos retirados por sus padres para vincularlos al arreo de mulas, en el caso de los niños y al despacho de trabajadores en el caso de las niñas. (Castrillón, 2006, p. 118)
En el ámbito de la salud humana, se han reportado problemas dermatológicos (cfr. Defensoría del Pueblo de Colombia, 2015-04-28), hormonales, respiratorios y de malformaciones o abortos, a través de múltiples estudios que dan cuenta de los efectos del uso del glifosato como método de erradicación de cultivos ilícitos. Para analizar e interpretar esos estudios, en el apartado correspondiente al estudio de las condiciones de certeza científica absoluta tomaremos como punto de partida el estudio de Camacho y Mejía (2014).
Este trabajo es, a nuestro juicio, actualmente, el más completo, en cuanto da un paso más allá en comparación con otros estudios similares, al abordar los problemas de endogeneidad en la interpretación de los resultados como efectos causales del riesgo que supone el uso de esta sustancia y los casos documentados.
En el caso de los resguardos indígenas de Miraflores, los testimonios aportados por los líderes dentro del proceso ante el Tribunal Superior del Distrito de Villavicencio denotan la ausencia de un consenso general, bien por irregularidades,8 o bien porque no se les consultó a sus líderes; indistintamente de que ello se encuentre plasmado en actas de consulta previa.
No en vano la consulta previa por si misma tiene dificultades en su realización. Dificultades tales como la determinación del área de influencia de los proyectos que se van a ejecutar, problemas de orden público como amenazas (cfr. Maya, 2009, p. 93), e incluso confrontaciones con la visión tradicional de los pueblos indígenas, cuya concepción es más amplia, en razón de la noción ancestral que tienen de su territorio colectivo.
Además, en muchos casos la consulta previa no se realiza de forma adecuada, con lo cual el consentimiento libre, previo e informado, que es el fin perseguido, no se consigue. Una de las principales razones, es que el Estado no tiene personal capacitado para llevar a cabo estos procesos debidamente, teniendo en cuenta factores como la representación y la autoridad de los grupos étnicos implicados, su interculturalidad e incluso la lengua (Rodríguez, 2011, p. 66).
Otros motivos que dificultan la realización de los procesos de consulta previa subyacen a la asimetría de información entre las partes, a la omisión de procesos internos de las comunidades para la toma de decisiones (CNOA, 2011, pp. 9 y ss.), y también a la omisión de usos y costumbres propias. Son, en definitiva, omisiones ‘proactivas-negativas’, con un trasfondo de debilidad en el diseño y ejecución de políticas públicas por parte del Estado colombiano.