La desatención hacia el daño ambiental en Colombia
Resumen
Sobre la base de un razonamiento lógico, en el que el daño ambiental debe ser ante todo prevenido, las normas ambientales en Colombia se han centrado en atender a ese propósito y poco han hecho para garantizar una reparación efectiva de un gran número de daños que no logran prevenirse. El ya bien estructurado régimen de responsabilidad extracontractual, no necesariamente se constituye en una garantía de certidumbre jurídica para atender a las particularidades que tales daños revisten. Cuando estas normas se han ocupado del tema del daño, han sido equívocas en la determinación de aspectos tales como los presupuestos de responsabilidad, el alcance de la reparación y las competencias para hacerla exigible. Todo ello compromete la integridad del ambiente y la responsabilidad de un Estado que, al estar constitucionalmente obligado a protegerla.
Esta obra propone advertir sobre las particularidades del daño ambiental puro respecto de otros generadores de responsabilidad extracontractual, la ausencia de un marco normativo que logre atender a esas particulares y demás dificultades que desde el punto de vista jurídico se presentan para lograr una reparación. A partir de lo cual plantea.
Palabras clave: Derecho ambiental, gestión ambiental, daño ambiental, Colombia, prevención daño ambiental.
Disregard for Environmental Damage in Colombia
Abstract
Based on the logical position that environmental damage should above all be prevented, environmental regulations in Colombia have focused on this goal, paying little attention to guaranteeing effective reparations with respect to the many cases of environmental damage that are not prevented. While the country has a well-structured non-contractual liability regime, it does not necessarily provide a legal guarantee that can be applied with certainty to the particularities of such damages. When relevant regulations have been applied to the question of damages, they have been ambiguous in determining matters such as the degree of reparation and budgeting for responsibility, and in defining the jurisdictional competency to make reparation enforceable. These deficiencies compromise environmental integrity and the ability of the State to guarantee it, as it is constitutionally required to do.
This work calls attention to the particularities of environmental damage in relation to other circumstances that generate non-contractual liability, the absence of a regulatory framework that successfully addresses these particularities, and other problems that make it difficult to guarantee reparation for environmental damage. In this context, it suggests.
Keywords: Environmental law, environmental management, environmental damage, Colombia, prevention of environmental damage.
Para citar este libro
Rueda Gómez, Mauricio. La desatención hacia el daño ambiental en Colombia. Bogotá: Editorial Universidad del Rosario, 2016.
DOI: http://dx.doi.org/10.12804/ga9789587387445
La desatención hacia el daño ambiental
en Colombia
Mauricio Rueda Gómez
Rueda Gómez, Mauricio
La desatención hacia el daño ambiental en Colombia / Mauricio Rueda Gómez. - Bogotá: Editorial Universidad del Rosario, Facultad de Jurisprudencia, 2016.
143 páginas.
Incluye referencias bibliográficas
ISBN: 978-958-738-743-8 (impreso)
ISBN: 978-958-738-744-5 (digital)
DOI: http://dx.doi.org/10.12804/ga9789587387445
Derecho ambiental / Conservación del medio ambiente - Aspectos jurídicos / Conservación del medio ambiente – Colombia / Concesiones – Aspectos ambientales / Industria minera – Aspectos jurídicos / Colombia – Aspectos ambientales / I. Universidad del Rosario. Facultad de Jurisprudencia / II. Título.
344.046 SCDD 20
AGH junio 20 de 2016
Hecho el depósito legal que marca el Decreto 460 de 1995
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Primera edición: Bogotá D.C., julio de 2016
ISBN: 978-958-738-743-8 (impreso)
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DOI: http://dx.doi.org/10.12804/ga9789587387445
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Fecha de evaluación: 03 de mayo de 2016
Fecha de aprobación: 31 de mayo de 2016
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Mauricio Rueda Gómez
Abogado con maestría en Gestión Ambiental. Consultor en temas de derecho ambiental. Ha sido jefe de la División de Asesoría Jurídica de la CAR, asesor externo del Ministerio de Ambiente y de otras entidades públicas y privadas. Docente de la Especialización de Derecho Ambiental de la Universidad del Rosario y profesor invitado de otras universidades.
En un contexto amplio de inclusión y participación, la investigación ambiental se constituye en un gran reto para conocer nuestro entorno físico-biótico, su relación con la estructura sociocultural y sus dinámicas de relacionamiento. En tal sentido, la investigación y el conocimiento del ambiente son parte integral de la vida cotidiana de las poblaciones y deben ser la base para la construcción de las relaciones armónicas con sus respectivos entornos. Sus temáticas cubrirán todos los campos del saber humano orientados a la generación de conocimiento, que coadyuve al logro del desarrollo sostenible como objetivo central de la Política Nacional Ambiental propuesta por el Sistema Nacional Ambiental (SINA).
La formulación de las políticas ambientales, además de promover la participación, debe tener en cuenta la investigación científica, resultado del trabajo que adelantan los institutos de investigación y la academia, los cuales pueden aportar elementos fundamentales para la toma de decisiones que sean eficaces para impedir la degradación ambiental.
En la actualidad, dado el escalamiento de los conflictos ambientales y de la necesidad de tomar medidas urgentes para garantizar la protección ambiental además de la vida de las generaciones presentes y futuras, la investigación se constituye en un elemento estratégico para coadyuvar el logro de un nuevo modelo de desarrollo sostenible para el país y al cumplimiento de los objetivos de la Política Nacional Ambiental.
Teniendo en cuenta estos preceptos, la Especialización y la Línea de Investigación en Derecho Ambiental de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario ha creado la Colección Gestión ambiental, que tiene como propósito la generación y divulgación del conocimiento en esta materia, buscando contribuir con esta iniciativa a la formulación y gestión ambiental como un proceso de planificación, ejecución, control de políticas y generación de un marco normativo, jurisprudencial y doctrinal para la adopción de políticas públicas.
Esta colección pretende aportar elementos, criterios y mecanismos para el debate que posibiliten el desarrollo, acopio, difusión y divulgación de información relacionada con la investigación ambiental que se realiza en el país. También pretende superar los problemas y la escasa valoración y reconocimiento institucional a la diversidad de modos de producción de conocimiento relevantes para el medio ambiente.
Esta serie de textos cortos, que aportará desde una visión compleja e integral, va dirigida a magistrados, abogados, expertos, profesores, doctrinantes, estudiantes y al público en general, buscando fortalecer la capacidad que impulse la generación y utilización oportuna de conocimientos relevantes para el desarrollo sostenible, para lograr, como lo ha planteado la política de investigación, el mejoramiento de la calidad ambiental y las condiciones de vida de la población colombiana, conforme a la diversidad natural y cultural del país y en armonía con la Política Nacional Ambiental.
De esta forma, el objetivo es contribuir a asegurar la disponibilidad de una base de conocimiento necesaria para la gestión ambiental, que involucre de manera integral los aportes surgidos de la comunidad académica, como actor dinamizador de nuevos modos de investigación, formación y gestión ambiental, posicionando la investigación y su sistema de soporte como un área estratégica de inversión y fortalecimiento institucional en los distintos niveles de toma de decisiones, públicos y privados de la gestión ambiental, como lo ha planteado la Política de Investigación. Contribuye de esta forma nuestra institución a promover el fortalecimiento de la comunidad investigativa a través de programas y mecanismos de formación y capacitación, de acuerdo con las necesidades y enfoques de la política y la gestión ambiental, garantizando la adecuada socialización y manejo de la información y conocimientos generados.
Aportar a la acción para la protección ambiental se constituye en un imperativo además de una tarea conjunta y coordinada entre el Estado, la comunidad, la academia, las organizaciones no gubernamentales y el sector privado. El Estado debe incentivar la investigación que busque la protección del entorno y el desarrollo económico y social del país. Para ello se debe tener en cuenta el derecho a gozar de un ambiente sano y a una vida saludable en armonía con la naturaleza. Finalmente, la Universidad del Rosario, a través de este proyecto, busca aportar a la construcción de un país caracterizado por la paz y la justicia ambiental.
GLORIA AMPARO RODRÍGUEZ
Directora Especialización y Línea de Investigación
Derecho Ambiental
Universidad del Rosario
El daño ambiental, o por lo menos una parte significativa de este, no es objeto de una reparación efectiva en Colombia. Podrá afirmarse que ello obedece a la falta de conciencia ambiental, a la ineficiencia de las autoridades del Estado, al costo de vivir en un país en vía de desarrollo o a la suma de las anteriores. Pero, antes que todo, existe un problema de regulación. El ordenamiento jurídico ambiental colombiano no brinda instrumentos suficientes para asegurar una reparación oportuna y adecuada de los daños que a diario se generan al ambiente y los recursos naturales renovables.
Sobre la base de un razonamiento lógico, en el que los daños al ambiente deben ser antes que todo prevenidos, desde la expedición de las primeras normas ambientales de este país, la gestión sobre el ambiente y los recursos naturales renovables ha estado marcada por una prevalencia de los instrumentos de comando y control que, por una parte, se traducen en el establecimiento de mandatos y prohibiciones y, por la otra, en sanciones por su incumplimiento. La idea de que las normas también exijan medidas de reparación en un principio causa resistencia, por cuanto puede ser interpretada como un fracaso anticipado de las medidas preventivas que las mismas normas establecen. De esta forma, se ha buscado atender, con un éxito discutible, al propósito de prevenir y castigar los daños ambientales, más que al de repararlos cuando se generan.
El Código de los Recursos Naturales Renovables, adoptado por Decreto Ley 2811 de 1974, definió un modelo de gestión sobre estos recursos orientado principalmente a regular su uso y aprovechamiento a través del establecimiento de permisos y límites permisibles de contaminación. El listado de factores que deterioran el ambiente, que trae este código en su artículo 8,1 podría considerarse como la primera aproximación conceptual de lo que debe entenderse por daño ambiental en las normas colombianas. Sin embargo, el propósito de exigir una reparación de estos daños o factores de deterioro ambiental solo se insinúa en el artículo 18, que corresponde a un primer intento por establecer las tasas retributivas y compensatorias por contaminación. Pero el alcance de estas tasas como instrumento reparador es limitado, si se tiene en cuenta que aseguran un pago que no necesariamente se traduce en una reparación ambiental efectiva.
El Decreto 2811 de 1974 fue expedido por el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades conferidas por la Ley 23 de 1973, norma que en su artículo 162 incluye una mención sobre la responsabilidad del Estado y los particulares por daños al ambiente que solo se concreta, a través de los dos artículos siguientes, en la posibilidad de sancionar toda acción que conlleve contaminación o, lo que para este efecto es lo mismo, un daño ambiental.
El planteamiento general sobre la responsabilidad por daños al ambiente es retomado por la Constitución Política de 1991, que en el inciso segundo del artículo 80 de la Constitución Política asigna al Estado el deber de “prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados”. Pero este aporte de la Carta Política no es significativo, en la medida en que no debe admitir discusión que el daño ambiental, al igual que cualquier otro daño que no esté jurídicamente justificado, encuadra en el marco general de responsabilidad extracontractual del que se deriva la exigibilidad del deber de reparar. Un verdadero avance hubiera consistido en precisar si la reparación del daño ambiental se sujeta a los mismos presupuestos establecidos para los demás daños, o si por el contrario y en virtud de las particularidades que reviste, atiende a unas reglas propias.
Es igualmente tímida y en cierta forma equívoca la contribución de la Ley 99 de 1993, que al tiempo que atiende a su objeto principal de organizar la gestión ambiental del Estado, incluye algunas menciones dispersas sobre el deber de reparar los daños causados al ambiente e insinúa una competencia de las autoridades ambientales para hacerlo exigible. Se incluye en esta ley una segunda aproximación conceptual al daño ambiental cuando el artículo 42, al regular las tasas retributivas y compensatorias, consagra que “Se entiende por daño ambiental el que afecte el normal funcionamiento de los ecosistemas o la renovabilidad de sus recursos y componentes”.3 El Sistema Nacional Ambiental (SINA) fue concebido en esta ley como el conjunto de orientaciones, normas, actividades, recursos, programas e instituciones que permiten la puesta en marcha de los principios generales ambientales que la misma ley establece. Aunque de varios de los principios orientadores se infiere el propósito de que la reparación de los daños ambientales se haga efectiva, no es clara la forma en que las normas, actividades, recursos, programas e instituciones efectivamente se orientan a lograrlo.
Como complemento de este marco legal, cabe por último referirse a la Ley 1333 de 2009, que en su propósito de establecer un procedimiento sancionatorio ambiental, incluye algunas disposiciones que solo pueden ser entendidas como un retroceso en el propósito de hacer efectiva la reparación de los daños ambientales, según habrá de analizarse.
Al no existir las bases necesarias para concluir que existe un marco legal especial, la responsabilidad en materia ambiental y los medios para hacerla exigible, solo pueden regirse por las mismas normas aplicables a cualquier otro daño, particularmente las establecidas en el Código Civil Colombiano, que a partir del artículo 2341 establece un régimen de responsabilidad extracontractual subjetiva, en virtud de la cual “El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización”.
Aunque el Código Civil no se ocupa expresamente del daño ambiental, Javier Tamayo Jaramillo4 advierte sobre la importancia que para su reparación reviste el artículo 2356, que en términos de este autor:
consagra el principio general según el cual, quien ejerce una actividad peligrosa y con ella causa un daño, es responsable a menos que demuestre que el daño es imputable a una causa extraña. Y la contaminación ambiental es una actividad peligrosa por excelencia. Así ha sido admitido por la jurisprudencia nacional. Pero fuera del artículo 2356, el artículo 669 del C. C., al definir el derecho de dominio, establece en nuestro sentir una responsabilidad objetiva en contra del propietario que, usando o gozando la cosa, causa daño a un tercero. Esta teoría ya ha sido analizada. De hecho, la jurisprudencia colombiana, sin ser categórica y pacífica al respecto, en algunos fallos ha aceptado que el derecho de dominio sirve de fundamento a las perturbaciones de vecindario, entre las cuales se encuentra la contaminación ambiental.
Datan también del Código Civil Colombiano las acciones populares, que sin advertir expresamente sobre su conducencia para hacer exigible la reparación del daño ambiental, fueron establecidas en el artículo 1005 como instrumento para enmendar o resarcir el daño sufrido por un interés colectivo. Estas acciones fueron retomadas por el artículo 88 de la Constitución Política y a partir de ello reguladas por la Ley 472 de 1998. La norma constitucional establece un régimen especial de responsabilidad cuando, a través de un último inciso que no ha tenido mayor desarrollo legal, consagra que la ley “definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos”.
Puede afirmarse, entonces, que mientras las normas ambientales regulan lo relacionado con la prevención de los daños al ambiente y con la sanción a los infractores, el tema de la reparación de estos daños se rige por las disposiciones generales sobre responsabilidad civil extracontractual. Sin embargo, estas disposiciones pueden no atender satisfactoriamente a las necesidades del ambiente, por cuanto, como advierte Óscar Darío Amaya,5
esta materia tiene importantes elementos que la diferencias y le dan entidad propia; pertenece más al ámbito del derecho público, del cual recoge muchos de sus elementos; en especial rebasa los intereses del derecho privado por cuanto toca intereses de incidencia colectiva o comunitaria. Así mismo, consideramos que para este tipo de daños se debe predicar la responsabilidad objetiva del actor, según la cual basta demostrar la acción u omisión y su relación de causalidad con el daño causado. Los sujetos de la responsabilidad, si bien pueden seguir las reglas generales, incluyen al Estado como sujeto que puede inferir daño al medio ambiente, con lo cual trasciende el derecho civil. Es más, puede predicarse la responsabilidad de un Estado frente a otro, o frente a la comunidad internacional, por daños al ambiente. Por otra parte, los sujetos de derecho a la indemnización, también denominados sujetos con legitimación activa o víctimas, pueden ser ciudadanos identificables, o comunidades enteras, circunstancias que ameritan una regulación especial que trasciende los principios del derecho civil.
Ante la potencialidad de generación de impactos o efectos dañinos sobre el ambiente y los recursos naturales renovables, no debe admitir discusión que el primer esfuerzo al que debe atender el Estado consiste en prevenir o evitar su ocurrencia. No obstante e independientemente de la efectividad de este esfuerzo, siempre existirán impactos que no logren evitarse, bien porque su misma naturaleza los hace inevitables o porque no hayan sido oportuna o adecuadamente prevenidos. En estos casos, procederán también las medidas de mitigación, que por definición reducen los impactos ambientales, pero no evitan su ocurrencia. De esta forma, las normas deben establecer los instrumentos necesarios para que, siempre que no logre o no pueda prevenirse un impacto, daño o contaminación ambiental, pueda hacerse efectiva su reparación oportuna.
Ha dicho la Corte Constitucional6 que el derecho ambiental se guía por los principios de prevención y precaución. A partir de lo expuesto, valdría haber mencionado también un tercer principio, igualmente sustentado en la Constitución Política7 y en Tratados Internacionales aprobados por Colombia,8 como es el de la reparación. Puede incluso afirmarse que una forma de asegurar el cumplimiento del principio de prevención es asegurando que se cumpla el de reparación, bajo el entendido de que quien ocasiona un daño tendrá mayores posibilidades de reincidir, si advierte que nadie lo obliga a repararlo.
Sin embargo, la reparación de los daños ambientales solo puede hacerse exigible en la medida en que estén debidamente probados todos los presupuestos necesarios para que se configure una responsabilidad, lo que en materia ambiental reviste una dificultad que también habrá de analizarse. Superado lo anterior, se deberá asegurar que el responsable disponga de los recursos técnicos y económicos que la reparación demanda y que suelen ser significativos.
Pero quizá el mayor tropiezo que se presenta para la reparación de los daños ambientales está relacionado con la ausencia de unas normas y una política estatal clara sobre esta materia.
Como punto de partida y en el entendido de que el universo de posibilidades de generación de daños al ambiente es infinito, deberían existir criterios definidos en las normas para poder establecer sobre qué daños debe exigirse una reparación, en contraposición con aquellos que no la ameriten o no la requieran. De igual forma, definida la necesidad de reparar, debería precisarse el alcance de la reparación, así como los mecanismos y responsabilidades para hacerla exigible.
Esta obra propone advertir sobre las particularidades que presentan los daños ambientales puros9 respecto de otros daños generadores de responsabilidad extracontractual, la ausencia de un marco normativo que logre atender a esas particulares y demás dificultades que desde el punto de vista jurídico se presentan para hacer exigible su reparación. A partir de ello, se buscará plantear alternativas para alcanzar este mismo objetivo.
Más de un siglo de desarrollo legal y jurisprudencial en materia de responsabilidad extracontractual no necesariamente se constituye en una garantía de certidumbre jurídica al momento de exigir la reparación de los daños al ambiente. La responsabilidad por este tipo de daños, que en términos del Consejo de Estado10 puede ser considerada como un subsistema de responsabilidad civil, es mucho más reciente para el ordenamiento jurídico y exige un tratamiento propio, que esté en capacidad de atender a las particularidades que tales daños revisten, según se propone analizar en este capítulo. En este sentido, afirma José Juan González:11
La solución al paradigma de la reparación del daño ambiental amerita también la caracterización, por parte del ordenamiento jurídico, de la figura del daño ambiental como una institución diferente a la del daño civil. Para tales efectos, la legislación ambiental debe definir claramente lo que se entiende por daño ambiental distinguiéndolo de los daños civiles que por influjo de aquél pueden trasladarse a las personas o sus patrimonios.
Empero, en la mayoría de las leyes ambientales de América Latina no se hace tal diferenciación, lo que ha llevado a confundir el tratamiento jurídico de las acciones por daños al ambiente con las acciones derivadas de las afectaciones a los derechos individuales de las personas.
Toda responsabilidad extracontractual presupone la existencia de dos sujetos, uno que genera un daño y otro que sufre algún tipo de afectación como resultado de aquel. Por regla general, este último corresponde a una persona o grupo de personas determinadas. Pero en el caso del ambiente, por ser este un derecho cuya titularidad está en cabeza de todas las personas, la afectación es colectiva y también debe serlo el derecho a exigir una reparación.12
Como afirma el Consejo de Estado:13
Los daños ambientales puros que se producen sobre los intereses colectivos son perjuicios especiales, que se concretan en el menoscabo de un bien jurídico inmaterial, unitario y autónomo como es el ambiente; así, las condiciones de la declaratoria de responsabilidad no son las mismas que se contemplan clásicamente para el instituto de la responsabilidad civil, sino que por ser un perjuicio colectivo: i) las connotaciones del daño ambiental puro conducen a una transformación del concepto clásico de derecho subjetivo, puesto que no es menester probar la afectación de un interés particular y concreto, ser la “persona interesada”, sino que, por tratarse de un derecho colectivo, “cualquier persona” puede ser titular de este derecho subjetivo supraindividual; ii) el presupuesto de carácter cierto del daño puede no estar presente y el juez contencioso podrá en sede de acción popular evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración de aquellos o la restitución del statu quo anti. Así las cosas, en materia de daños ambientales puros, el riesgo desplaza la noción de certidumbre de los “daños consecutivos”, pues es irrelevante la exigencia de la lesión efectiva y necesita simplemente la presencia de una señal objetivamente razonada de amenaza, peligro o riesgo del derecho colectivo al ambiente.
A primera vista, esta pluralidad casi infinita de afectados podría considerarse una ventaja al momento de buscar una reparación, por cuanto cualquier persona estaría legitimada para hacerlo, sin necesidad de acreditar interés jurídico diferente al que le corresponde como miembro de la colectividad. Sin embargo, en la medida en que la titularidad del derecho se dispersa, sucede lo mismo con la disposición de los particulares para interceder por su defensa.
De esta forma, un primer riesgo que afronta la reparación a los daños al interés colectivo es que nadie la reclame. Pudo ser precisamente esa la razón por la que la Ley 472 de 1998, al igual que lo había hecho el Código Civil, previó en su momento el establecimiento de incentivos a favor de quienes, a través de la interposición de una acción popular, intercedieran exitosamente por la defensa de este tipo de intereses.14 Sin embargo, para contrarrestar la proliferación de estas acciones motivadas exclusivamente por el pago del incentivo,15 los artículos que lo establecían fueron derogados a través de la Ley 1425 de 2010, con lo que colateralmente se redujeron aún más las posibilidades de que los particulares acudan a este mecanismo como alternativa para exigir que los daños al ambiente sean reparados.