El desequilibrio procesal y probatorio del “opositor víctima o sujeto vulnerable” en el proceso de restitución de tierras
Resumen
Esta obra se enmarca en la Ley de Víctimas, Ley 1448 del año 2011, y aborda específicamente los casos en que se presenta oposición de una víctima o de un sujeto vulnerable de especial protección frente a la reclamación de restitución de un predio por una víctima. No aborda la generalidad de los casos de oposición. Se indaga la posición procesal y las capacidades probatorias del opositor víctima o sujeto vulnerable, para entrar a estudiar si a este sujeto procesal se le respeta o se le viola su derecho a la igualdad de parte dentro del proceso de restitución de tierras, y qué alternativas pueden establecerse para hacer del acto de oponerse un acto más garantista.
Palabras clave: restitución de tierras, desequilibrio procesal y probatorio, opositor víctima, sujeto vulnerable.
The Procedural and Evidentiary Imbalance of the “Opposing Victim or Vulnerable Subject” in the Land Restitution Process.
Abstract
This work is been prepared under the provisions of Victims Act, Law 1448, 2011, and specifically addresses the cases in which arises opposition by a victim, or by a vulnerable subject, considered of special protection against the claim for restitution of the property by the victim. It does not address the generality of the cases of opposition. This work is focused on investigating the procedural and evidentiary position capabilities of the opposing victim, or vulnerable subject to analyze if the right of this procedural subject to equality is either observed, or violated by the process of land restitution, and which are the alternatives that can be set forth to make the opposing action an instrument to proyect and safeguard the rights of the opposing victim.
Keywords: Land restitution; procedural and evidentiary imbalance; opposing victim, vulnerable subject.
Citación sugerida:
Del Llano Toro, F., El desequilibrio procesal y probatorio del “opositor víctima o sujeto vulnerable” en el proceso de restitución de tierras. Bogotá: Editorial Universidad del Rosario, 2016.
DOI: dx.doi.org/10.12804./op9789587388046
EL DESEQUILIBRIO
PROCESAL Y PROBATORIO
DEL ”OPOSITOR VÍCTIMA
O SUJETO VULNERABLE”
EN EL PROCESO DE
RESTITUCIÓN DE TIERRAS
FEDERICA DEL LLANO TORO
Del Llano Toro, Federica
El desequilibrio procesal y probatorio del “opositor víctima o sujeto vulnerable” en el proceso de restitución de tierras / Federica Del Llano Toro. -- Bogotá: Editorial Universidad del Rosario, 2016.
170 páginas - (Colección Opera Prima)
Incluye referencias bibliográficas.
ISBN: 978-958-738-803-9 (impreso)
ISBN: 978-958-738-804-6 (digital)
Restitución de tierras- Colombia / Reparaciones (Derecho) / Justicia restaurativa / Tenencia de la tierra / I. Universidad del Rosario. Escuela de Ciencias / II. Título / III. Serie.
346.044 SCDD 20
Catalogación en la fuente – Universidad del Rosario. Biblioteca
JDA Noviembre 2 de 2016
Hecho el depósito legal que marca el Decreto 460 de 1995
Colección Opera Prima
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Primera edición: Bogotá D.C., diciembre de 2016
ISBN: 978-958-738-803-9 (impreso)
ISBN: 978-958-738-804-6 (digital)
DOI: dx.doi.org/10.12804./op9789587388046
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Fecha de evaluación: 30 de marzo de 2016
Fecha de aceptación: 19 de septiembre de 2016
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Abogada de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario. Trabajó en temas de restitución de tierras con Sergio Roldán, entre otros proyectos. Hizo parte del observatorio de restitución de tierras del Consejo Superior de la Judicatura y actualmente es asociada nivel 1 de Philippi, Prietocarrizosa y Uría en el área de competencia.
La Ley 1448 de 2011 partió de la base de que el opositor siempre es la parte fuerte de la relación jurídica respecto del predio en disputa. Esta ley supuso que el opositor, en todos los casos, es un terrateniente, paramilitar, guerrillero, testaferro, una sociedad cuyo objeto es la compra de predios rurales, un palmicultor, entre otros; y con la intención de remediar esta situación creó un régimen probatorio tendiente a facilitarle a la víctima reclamante la recuperación del predio en disputa.
Sin embargo, ello no siempre es así. En la mayoría de los casos el opositor es vulnerable, una víctima, un campesino, un vecino, un desplazado que termina ocupando, poseyendo e incluso comprando otro predio que ahora se disputa.
Como la Ley 1448 de 2011 supone que el opositor es la parte fuerte de la relación jurídico procesal, no contempló la posibilidad de un tratamiento diferenciado en caso de presentarse otro tipo de opositores. En la actualidad, el régimen impuesto al opositor que es víctima o sujeto vulnerable de especial protección por la Ley 1448 de 2011 no es diferente del tratamiento que reciben los opositores terratenientes y empresarios, o actores armados que colaboran con la justicia transicional como paramilitares en vía de reintegración, testaferros, o sociedades que concentraron predios baldíos o posesiones durante los hechos de violencia.
El punto de partida de la Ley 1448 de 2011 es bien intencionado, en la medida en que busca contribuir de una manera efectiva a la víctima para que pueda recuperar su predio; sin embargo, implica un riesgo muy grande que se materializa en el menoscabo del derecho de defensa del opositor víctima o sujeto vulnerable de especial protección, ya que este último debe soportar una carga probatoria muy exigente: desvirtuar presunciones, probar su buena fe exenta de culpa, entre otras. Y resulta que el opositor, como se dijo anteriormente, es un campesino que muchas veces está en una situación de vulnerabilidad, incluso peor que la de la misma víctima. Y aun así está en desventaja probatoria respecto a la víctima en el proceso y sin el apoyo de un ente del Estado, como es la Unidad de Restitución de Tierras.
Esta desigualdad en el trato en materia probatoria en los procesos de restitución de tierras entre víctimas solicitantes y opositores víctimas, o sujetos vulnerables de especial protección, genera un desequilibrio procesal e injusticia material. Injusticia material porque se crean nuevos conflictos, nuevas víctimas y no se cumplen los objetivos de la justicia transicional, entre ellos la reconciliación.
En términos más simples, sin un régimen apropiado de pruebas que garantice el equilibrio procesal, tanto para la víctima solicitante como para el opositor víctima o sujeto vulnerable de especial protección, no se cumplen los objetivos de la política pública de restitución de tierras esbozados en la Ley 1448 de 2011, uno de los principales, la reconciliación entre los colombianos.
Es necesario, entonces, proponer fórmulas de reforma al régimen probatorio en los casos de presencia de opositores víctimas o sujetos vulnerables de especial protección en los procesos de restitución de tierras, regulados por la Ley 1448 de 2011, para dotarlos de garantías procesales. Y es precisamente en este sentido en el que se proyecta el siguiente texto.
Parra ello, en primer lugar, se indaga sobre cómo se alcanza el equilibrio en procesos permeados por la justicia transicional y por políticas públicas de reivindicación de los derechos de las víctimas, para acompasar esas conclusiones con una comprensión más amplia de los procesos de restitución de tierras, a los cuales en la práctica no sólo se presentan opositores fuertes, sino que también se presentan opositores víctimas o sujetos vulnerables de especial protección constitucional.
Por otra parte, con el objetivo de aterrizar la teoría a la práctica de lo que sucede en los casos de restitución, se hace un análisis de cuatro casos emblemáticos que se caracterizan porque se presentan opositores víctimas o sujetos vulnerables de especial protección. El análisis consiste en entender el raciocinio de los jueces para negar, en los cuatro casos, la compensación a los opositores por no acreditar la buena fe exenta de culpa.
A modo de ver de la autora la negación de la compensación tiene su razón de ser en la imposición de unos estándares y exigencias probatorias muy altas, sobre todo en materia de buena fe y presunciones.
Así las cosas, se busca poner en evidencia la necesidad, por parte de la ley, de establecer un tratamiento diferenciado a los opositores víctimas o sujetos vulnerables de especial protección del que se le da a los opositores fuertes, pues de lo contrario se estaría otorgando un tratamiento semejante en derecho a sujetos que no están en las mismas situaciones de hecho. Tratamiento diferenciado que, adicionalmente, contemple efectos jurídicos para los opositores que logren probar su buena fe simple dentro del proceso, y que comprenda que el hecho de que se celebren negocios jurídicos en contextos de violencia en sí mismo no vicia el consentimiento del vendedor del predio, ni vicia la causa del negocio, como lo plantea el artículo 77 de la Ley 1448 de 2011. Y en este sentido, no sólo modificar la ley en materia de buena fe, sino también en materia de presunciones.
Lo anterior, porque de no ser así y si se continua con el régimen actual de la Ley 1448 de 2011 se seguirán fallando casos en detrimento del principio de igualdad, que tendrán como consecuencia una afectación en la justicia conmutativa de los negocios jurídicos, en la medida que, al no tenerse por probada la buena fe exenta de culpa y aplicarse de manera tajante las presunciones del artículo 77 de la Ley 1448 de 2011, y por ende no reconocer una compensación al opositor víctima o sujeto vulnerable de especial protección, se estaría dando lugar al enriquecimiento sin causa de unos (víctimas reclamantes) a costa de otros.
Enriquecimiento sin causa porque las víctimas reclamantes no sólo se quedan con el predio restituido, sino con el precio que recibieron en virtud de los contratos de compraventa que realizaron sobre el predio con el ahora opositor o con las mejoras y los frutos que el opositor realizó sobre el predio. El opositor, por su parte, se queda sin el predio, y sin una compensación por el dinero que pagó por él, ni por las mejoras o los frutos que sobre el predio labró.
Opositor que en estos casos, si bien no logró acreditar su buena fe exenta de culpa no tuvo relación alguna con el conflicto armado, ni con el desplazamiento de la víctima, y que vio una oportunidad para hacerse a una vivienda propia, a un sustento, o para evitar que su derecho fundamental a la vivienda se siguiera vulnerando al ocupar un predio ajeno pero abandonado. Estos opositores también son víctimas de la violencia, desplazados, campesinos, o personas en estado de vulnerabilidad que no quisieron aprovecharse de la víctima reclamante en su perjuicio.
El presente texto no busca que los opositores se queden con las tierras pues se entiende que la Ley 1448 de 2011 propulsa porque las tierras las conserven las víctimas del conflicto que han sido desplazadas y demuestren un derecho legítimo sobre las mismas. Sin embargo, sí se considera fundamental resarcir, a través de la figura de la compensación, a quienes han hecho una atribución patrimonial bajo la creencia de que tienen una relación legítima con un predio, del cual se ven obligados a salir porque se ordenó su restitución a otro. Atribución patrimonial que tampoco les es devuelta, como en derecho debería ser, porque a consideración del juez no se encontró probada la buena fe exenta de culpa y porque obran presunciones en contra del opositor que no lograron desvirtuarse durante el proceso. Lo anterior cuando al proceso se presentan opositores que también han sido víctimas del conflicto armado o son sujetos de especial protección constitucional, por encontrarse en un estado de debilidad manifiesta.
Si lo anterior no se garantiza, no sólo se estaría comprometiendo la reconciliación del país, sino que tampoco se estarían llevando a cabo procesos de restitución de tierras respetuosos del debido proceso, del derecho de defensa, de la igualdad de las partes y de la justicia conmutativa y la equidad en las relaciones jurídico sociales. Por el contrario, lo que se estaría llevando a cabo serían procesos de restitución ilegítimos que con tal de resarcir a las víctimas desconocen no sólo los derechos patrimoniales de terceros, sino también la complejidad del conflicto y de los fenómenos que trae consigo el desplazamiento, en particular la situación aquí descrita en relación con los opositores víctimas o sujetos vulnerables.
Finalmente, y con el objetivo de remediar la situación descrita, este texto propone una modificación a los artículos 77 y 88 de la Ley 1448 de 2011.
El tema que ocupa este texto, sobre los opositores víctimas o sujetos vulnerables de especial protección que en la mayoría de los casos resultan ser segundos ocupantes, empieza a ser una preocupación en nuestro país.
Como primer antecedente están los Principios Pinheiro que hacen parte del bloque de constitucionalidad en sentido lato, pero que aunque son anteriores a la Ley 1448 de 2011 esta no los tuvo en cuenta al olvidar contemplar disposiciones en pro de los segundos ocupantes.
El vacío de la ley generó profundas inequidades en las sentencias de restitución de tierras, inequidades que fueron percibidas por los mismos jueces, quienes empezaron a dictar medidas indiscriminadas a los segundos ocupantes. Vino, entonces, el Acuerdo 21 de 2015 para lograr regular esta situación.
Las inequidades no sólo fueron percibidas por los jueces, sino también por los mismos campesinos quienes interpusieron una acción de inconstitucionalidad contra la ley que se falló por medio de la Sentencia C330 de 2016.
Estos tres instrumentos son los principales antecedentes en materia de segundos ocupantes y opositores en Colombia, y se expondrán a continuación:
En agosto de 2005 se aprobaron los Principios Pinheiro sobre la Restitución de las Viviendas y el Patrimonio de los Refugiados y las Personas Desplazadas por la Sub-comisión de Protección y Promoción de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas. Estos principios buscan brindar asistencia a todos los actores competentes, tanto nacionales como internacionales, en la aplicación de los programas para la restitución de las viviendas, las tierras y el patrimonio de los desplazados a raíz de los conflictos armados y las violaciones de derechos humanos.
Los Principios Pinheiro entendieron el problema de los segundos ocupantes y en vista de ello consagraron el principio 17.
Según el Manual para la Aplicación de los Principios Pinheiro se consideran segundos ocupantes a: “Todas aquellas personas que hubieran establecido su residencia en viviendas o tierras abandonadas por sus propietarios legítimos a consecuencia de, entre otras cosas, el desplazamiento o el desalojamiento forzoso, la violencia o amenazas, o las catástrofes naturales así como las causadas por el hombre” (“Manual sobre la restitución de viviendas y el patrimonio de refugiados y personas desplazadas”, 2007, p. 78).
Los Principios Pinheiro parten de la base de que los segundos ocupantes pueden llegar a representar un obstáculo para el retorno de los propietarios legítimos que han sido desplazados de sus tierras. Pero también entienden que a los segundos ocupantes hay que protegerlos de los desalojos injustificados, de la indigencia y de otras vulneraciones semejantes a sus derechos fundamentales, en la medida que son personas igualmente afectadas por el conflicto. De esta manera, se ha promulgado para que los segundos ocupantes no se queden sin vivienda como resultado de la recuperación de las tierras por parte de los legítimos propietarios, a través de la estipulación de los siguientes principios:
17.1. Los Estados deben velar porque los ocupantes secundarios estén protegidos contra el desalojo forzoso arbitrario o ilegal. En los casos en que su desplazamiento se considere justificable e inevitable a los efectos de la restitución de las viviendas, las tierras y el patrimonio, los Estados garantizarán que el desalojo se lleve a cabo de una manera compatible con los instrumentos y las normas internacionales de derechos humanos, proporcionando a los ocupantes secundarios las debidas garantías procesales, incluida la posibilidad de efectuar consultas auténticas, el derecho a recibir una notificación previa adecuada y razonable, y el acceso a recursos jurídicos, como la posibilidad de obtener una reparación.
17.2. Los Estados deben velar porque las garantías procesales otorgadas a los ocupantes secundarios no menoscaben el derecho de los propietarios legítimos, de los inquilinos o de otros titulares de derechos a volver a tomar posesión de las viviendas, las tierras o el patrimonio en cuestión de forma justa y oportuna.
17.3. En los casos en que el desalojo de los ocupantes secundarios sea justificable e inevitable, los Estados deben adoptar medidas positivas para proteger a aquellos que no dispongan de medios para acceder a otra vivienda adecuada cuando deben abandonar la que ocupan en ese momento, con el fin de que no se queden sin hogar y de que su derecho a una vivienda adecuada no se vea menoscabado de ningún otro modo. Los Estados deban esforzarse por encontrar y proporcionar viviendas o tierras alternativas a dichos ocupantes, incluso de forma temporal, con el fin de facilitar la restitución oportuna de las viviendas, las tierras y el patrimonio de los refugiados y desplazados. No obstante, la falta de dichas alternativas no debería retrasar innecesariamente la aplicación y el cumplimiento de las decisiones que los órganos competentes adopten respecto de la restitución de las viviendas, las tierras y el patrimonio.
17.4. En los casos en que los ocupantes secundarios hayan vendido las viviendas, las tierras o el patrimonio a terceros que las hayan adquirido de buena fe, los Estados pueden considerar la posibilidad de establecer mecanismos para indemnizar a los compradores que hayan resultado perjudicados. No obstante, cabe sostener que la gravedad del desplazamiento que originó el abandono de los bienes puede entrañar una notificación implícita de la ilegalidad de su adquisición, lo cual excluye en tal caso la formación de derechos de buena fe sobre la propiedad. (“Manual sobre la restitución de viviendas y el patrimonio de refugiados y personas desplazadas”, 2007, p. 78)
Si bien, estos principios hacen énfasis en la importancia de no incentivar una crisis humanitaria por la desatención a los segundos ocupantes, y en la necesidad de tomar medidas para garantizarles el derecho a la vivienda, así como el derecho al debido proceso, en los casos en que proceda la restitución de las tierras a los legítimos propietarios, el principio en el punto 17.4 resalta la tensión que puede llegar a generarse entre los segundos ocupantes de buena fe y la gravedad del desplazamiento, cuando este último pueda configurar por su magnitud una manifestación explícita y notoria de la ilegalidad de la adquisición de propiedades.
Tensión que es la misma que deben dilucidar los jueces de restitución en Colombia cuando se enfrentan a aparentes opositores de buena fe, que a pesar de ello conocían el contexto de violencia que permeaba la región donde se ubica el predio y los fenómenos de desplazamiento forzado. Aunque en principio pareciera que la gravedad del desplazamiento puede constituirse en una notificación implícita de la ilegalidad de la adquisición de la propiedad
por parte de los segundos ocupantes, habrá que analizar caso por caso y evaluar las circunstancias que rodean a cada segundo ocupante, para determinar si es un ocupante de buena o de mala fe.
En este sentido, el Manual para la Aplicación de los Principios Pinheiro señala que:
Es importante tener en cuenta que, si bien la ocupación secundaria de una vivienda puede ser consecuencia del desalojo forzoso de sus residentes y del saqueo por violaciones de derechos humanos, que luego procedan a instalarse allí, lo más frecuente es que los ocupantes secundarios sean desplazados internos […] por lo tanto las personas que ocupan los hogares de los refugiados y de las personas desplazadas actúan de buena fe. (“Manual sobre la restitución de viviendas y el patrimonio de refugiados y personas desplazadas”, 2007, p. 79)
Asimismo, estos principios, en el punto 17.1, también señalan que los segundos ocupantes en pro del derecho al debido proceso y del derecho a la defensa deben contar con recursos que les permitan tener la posibilidad de obtener una reparación, cuando proceda la restitución a los propietarios legítimos.
Si bien dicha reparación está ligada a la buena fe del segundo ocupante, como pareciera desprenderse del punto 17.4, no puede quedarse en una mera posibilidad formal. Por el contrario, la reparación debe contar con posibilidades reales de materializarse para así cumplir con el objetivo final que es evitar una crisis humanitaria. Porque de no ser así se estaría continuando con el desplazamiento, sólo que bajo otros nombres y otros rostros.
A partir de este planteamiento, analizar y estudiar si el segundo ocupante es o no de buena fe es fundamental para establecer si procede o no la reparación. E incluso, atender a los segundos ocupantes es una cuestión tan importante que los mismos estados se encuentran en la obligación de adoptar políticas públicas en dicho sentido.
A pesar que estos principios se aprobaron en el año 2005 y continen una visión amplia y avanzada en relación con la situación de los segundos ocupantes, claramente no fueron tenidas en cuenta en la Ley 1448 de 2011, pues la concepción de opositor en la ley no incluye la calidad de segundo ocupante como aquel que estableció su vivienda en tierras abandonadas a causa del desplazamiento, la violencia o las amenazas.
Aunque los Principios Pinheiro hacen parte del bloque de constitucionalidad en sentido lato, y por lo tanto sirven como criterio de interpretación de la Ley 1448 de 2011, en Colombia el Consejo Directivo de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas, consciente de la problemática de los segundos ocupantes, a quienes describe no como personas desplazadas que han ocupado las tierras de los legítimos propietarios, sino como personas naturales que en las sentencias de restitución
no fueron declaradas de buena fe exentas de culpa, pese a no haber participado de los hechos que dieron lugar al despojo o al abandono forzado, y que con ocasión de la sentencia se ven abocados a perder su relación con el predio, dictó el Acuerdo 21 del 25 de marzo de 2015, cuyo propósito es rectificar la situación de inequidad en la que quedan estas personas.